有限合伙型私募基金中固定收益条款和保底条款.docVIP

有限合伙型私募基金中固定收益条款与保底条款之合法性探析 ?(2017-04-20 17:16:29) 转载▼ 一 （一）概念简述 ?“固定收益条款”，是指相关主体约定：部分合伙人不参与经营管理，不承担风险，到期收取固定收益。此处的固定收益，指明确约定的确定的金额或收益指标。如“某有限合伙人投资收益为固定年化_%”。 ?“保底条款”，则是指相关主体约定：无论合伙企业是否盈亏，部分合伙人都可以取得不低于一定金额或比例的收益（最低回报条款）或至少保证本金不受损失（保本条款）。 （二）固定收益条款与保底条款的比较 固定收益条款与保底条款是极易混淆的两个概念。二者的共同点是投资本金和/或收益可以得到保障，其区别主要在投资回报是否固定：固定收益条款约定的是在一定期限后获得本金及固定年化收益，故固定收益情况下投资回报是确定的；而保底条款只约定了收益的下限，在投资人应获得的合伙企业盈利高于保底金额时，投资人仍可分享实际收益，故保底情况下投资回报是不确定的，可能等于或高于保底金额。 （三）两类条款的不同操作模式 固定收益类条款可从固定收益是否附保障、提供保障的是其他所有合伙人还是其他部分合伙人、提供保障的是其他合伙人还是第三方等不同角度分为各种不同类型。 保底条款可从其他所有合伙人对部分合伙人保底、其他部分合伙人对部分合伙人保底、第三方对部分合伙人保底等不同角度分为各种不同类型。 下文将对各种不同类型操作模式的效力逐一探析。 二固定收益条款类型与合法性分析 （一）未附保障的单纯性固定收益条款——仅在政府引导基金中较为常见 本文所述未附保证的单纯性固定收益条款指合伙协议只是单纯约定部分合伙人在合伙企业分配收益时按固定金额或比例享有收益，但并不约定合伙企业利润无法达到约定的固定收益时由其他合伙人或其他主体补足；同时享有固定收益的合伙人也享有和承担合伙企业法的其他权利义务。 对于以上情况，笔者认为：合伙企业的经营运作受《合伙企业法》规范，《合伙企业法》第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，故合伙协议约定部分合伙人享受固定收益只是对利润分配的一种约定，且该等约定并未违反《合伙企业法》的规定，合法有效。 当然，在有限合伙型私募基金实践中，从风险和收益对等的角度来看，希望享受固定收益的社会投资人通常不会接受未附保障的单纯性固定收益条款，但在政府引导基金中，基于引导对扶持产业的投资及创业项目孵化的考虑，财政资金投入后作为对社会资本的让利考虑，可能会约定财政资金与社会资本共同承担投资风险，但在收益分配时，财政资金投资部分只收取单纯性的固定收益。 （二）附保障的固定收益条款 1、其他所有合伙人保障特定合伙人的固定收益——既有被认定为借贷关系的风险，也有被认定违反合伙企业法精神的风险 ?“其他所有合伙人保障特定合伙人的固定收益”是指协议明确约定特定合伙人享受固定收益，且在享受固定收益的合伙人从合伙企业的盈利中无法获得足够的收益时，由其他所有的合伙人承担补足义务。这类协议可以是直接在合伙协议中约定，也可能是在正式的合伙协议之外，由全体合伙人另行签订补充协议或其他协议。但无论签署的形式、协议的名称如何，根据《合伙企业法》的规定，如果是全体合伙人协商一致订立的、对合伙企业事务作出约定的协议，其法律效力都是一样的，对订立协议的全体合伙人及合伙事务的处理具有约束力，可以视为是合伙协议。 此种模式与单纯性固定收益条款相比，明确了享受固定收益的合伙人的收益保障主体，排除了单纯性固定收益条款的不确定性风险，完全不符合合伙企业的合伙人“利益共享、风险共担”的特征，而与“出借款项、固定利率、到期清偿”的借贷关系的特征相吻合，故在司法实践中可能被认定为“名为合伙，实为借贷”。 即使不被认定为借贷关系，固定收益条款表明：在合伙企业亏损的情况下，亏损将由部分合伙人全部承担（享受固定收益的合伙人不会承担任何亏损），这与《合伙企业法》第三十三条规定的“合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损”也是相悖的，法院也可能会认定此等约定为无效条款。 2、其他部分合伙人保障特定合伙人的固定收益——不能简单认定为借贷关系或是简单认定为违反合伙企业法精神 “其他部分合伙人保障特定合伙人的固定收益”是指对于固定收益条款对应的特定合伙人，在合伙企业盈利无法达到约定收益时，不是由其他的全部合伙人予以补足，而是由其他合伙人中的部分合伙人予以补足。这种约定可以约定在正式的合伙协议中，也可以在补充协议或其他单独协议中约定。但是，无论其约定形式、协议名称如何，根据《合伙企业法》规定，合伙协议是全体合伙人协商一致订立的，故享受固定收益的合伙人与其他部分合伙人单独约定的事项虽约定在合伙协议中，但并不影响享有固定收益的合伙人与其他未保证其收益补足的合伙人之间仍属于合法的合伙关系，不能简单认定在合