再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法.docVIP

再论一般侵?权行为的类?型——从体系功能?的角度看修?正后的违法? 问题　　在以私法自?治为基本原?则建构的现?代社会，侵权行为和?契约制度一?样，都承担了维?护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法?和解释，可以使这两?个目标朝相?辅相成的方?向发展，而不是压抑?了自由意志?，却仍无益于?社会秩序的?提升。2000年?5月5日开?始实施的“民法”[1]第184条?修正条文，明确增加了?第三种侵权?行为类型，也要从这样?的角度来理?解与评价。最近连续读?到陈聪富教?授和简资修?教授的大作?，[2]把此一类型?在实务上的?运作问题分?析得相当透?彻，又分别从比?较法和经济?分析的角度?提出其看法?，均能发人深?省，因为我在十?五年前就谈?过这个问题?，[3]读后又产生?了一些新的?思考，忍不住借题?发挥的念头?，以下即再从?三种类型的?体系关联着?眼，看看能不能?激出一些新?的火花。　　一、侵权行为的?保护标的　　我国台湾地?区侵权法一?直以来最大?的争议，就是第1项?前段的“权利”是否应限于?绝对性的权?利，如实务及通?说所主张，不包括未权?利化的利益?，甚至不包括?相对性的权?利，这种差别待?遇的法理依?据为何？第1项后段?和第2项固?然增列了背?俗行为和违?法行为，使其他受到?侵害的利益?可以得到补?充保护，但仍然不是?所有的利益?。归根到底，侵权行为的?制度到底要?保护什么：权利、善良风俗和?法律？　　德国学者F?ikent?scher?很正确地指?出这是一个?错误的问题?，来自于一个?错误的假设?，就是单纯财?产损害不受?民法保护。实际上刚好?相反，德国和我国?台湾地区的?侵权行为法?都保护财产?，而且根本是?以财产利益?的保护为主?，权利、风俗、法律只是具?体化财产保?护请求权的?前哨，这可以从“民法”对于侵权行?为只提供损?害赔偿的救?济看出来，如果某甲被?某乙绑架，甲在重获自?由后对乙可?以请求的，不是自由，而是医疗费?、减少收入的?损失和慰抚?金。[4]“民法”第213条?对于损害赔?偿的规定，虽然是恢复?原状，但恢复的不?是原来的状?态，而是如果没?有发生损害?原因时应有?的状态，在多数的情?形下，不是已经无?法恢复原来?的自然状态?，就是在恢复?自然状态以?外仍须以金?钱为差额的?填补。足见民法对?于侵权行为?最终追求的?还是财产利?益完整的维?护，如果我们暂?时把例外的?非财产损害?赔偿摆在一?边的话。权利、风俗和法律?被放在构成?要件里，不是以其为?保护客体，而只是对于?社会上无数?的财产利益?受到损失的?情形，以其为必要?的筛选工具?而已，相对于物上?请求，或类似的人?格权、无体财产权?排除侵害的?制度（negat?orisc?herSc?hutz），仅以该权利?本身为其保?护标的，对妨害或潜?在的妨害者?提出排除或?预防妨害的?请求，实有本质的?不同。　　至于为什么?要筛选，则得从现代?社会人与人?高度的相互?依存说起。以甲被绑架?为例，甲的弟弟丙?从南部北上?来照顾住院?疗养的哥哥?，也会发生来?回路费、停留期间的?生活费和收?入减少的损?失，可不可以向?乙提出赔偿?的请求？胡适在散文?《不朽》中提到一个?生肺病的人?，偶然在路上?吐一口痰，病菌被体弱?的人吸进去?得到肺病，辗转传染，这一城的病?人可不可以?向吐痰的人?请求赔偿？[5]类似的例子?在台北更是?天天发生，建国高架桥?上车子熄火?，追撞的车子?，和后面陷入?车阵的几百?辆车子，有人因此延?误送医，有人因此跳?票，可不可以向?熄火的人请?求赔偿？大厦里有人?把房子出租?给三温暖营?业，造成屋价大?跌，住户可不可?以向出租人?请求赔偿？更不要说股?票族因为央?行首长失言?而失血，果农因为教?授随便发表?实验报告而?陷入滞销困?境等等。侵权行为制?度的设计如?果不作一定?的选择，每个人都将?处于动辄得?咎的窘境，自由意志很?难挥洒，社会也将因?无穷的相互?诉追而秩序?大乱。所以“民法”第184条?一般侵权行?为的规定，重点就在对?无数造成财?产利益减少?的行为中，筛选出适合?由受害人究?责，可以吓阻不?当行为，而不至于对?自由意志和?社会秩序造?成不当影响?的类型。最终保护的?，还是财产利?益。　　二、违反对世规?范的行为　　选择侵权、背俗和违法?三种类型，绝不是立法?者特别有爱?于权利、风俗和法律?。否则权利为?什么又独薄?“相对”性的权利，如债权，[6]法律又偏好?“保护他人”的法律，而排除单纯?保护公益的?法律？同样侵权，同样违法，公平何在？故若不从上?述筛选行为?的角度来理?解这三种类?型，自然会有不?公平的感觉?，解释各要件?时也就难免?偏差。　　首先，私人间追究?责任势须从?“期待可能性?