【法律论文】电子数据证据问题探析.docVIP

　 电子数据证据问题探析 ====================================================================== 【出处】《河南公安高等专科学校学报》2001年第4期 【摘要】虽然电子数据的无痕性、易变性、开放性使电子证据极具脆弱性，但根据我国的诉讼模式、证据制度、证据规则、司法实践，以及国际立法的现状、趋势和电子商务等社会实际生活的需要，可以推断出承认电子数据的证据能力不但是可能的，而且是必要的。它的三个本质特征决定了电子证据的证据价值、审查判断的内容方法，都有不同于传统七种证据之处，把它归于视听资料只是权宜之计。 【关键词】电子数据；证据能力；证据属性 【写作年份】2001年 【正文】 　　一、电子数据的特征 　　电子数据也称计算机数据，因为它与计算机的产生、应用、发展密不可分[1]。日本刑法新增第七条规定：本法所称电磁记录者， 是指以电子方式、磁气方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者[2]。 联合国《电子商务示范法》第二条规定：电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成传送、接收或储存的信息[3]。参考以上条文， 笔者把电子数据定义为以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息。前者如各种系统软件和应用软件，后者如本文、图形等，是电文数据的一部分。 　　电子数据与传统意义上的数据相比，主要是记载方式的不同。它通常以磁盘、光盘、ROM等磁性材料、光学材料、半导体材料为载体， 而传统数据多以纸张为载体。 　　电子数据有以下特点： 　　1.易变性 　　这是由电子数据的存在形式决定的。就本质而言，所有的电子数据，包括声音、图像、符号等，都以“0”和“1”两个数字组成的一系列二进制代码储存在各种介质上，这些“0”和“1”数字在其存在的介质上表现为光学材料中光信号的变化或磁性材料中磁向的变化等。而这些光信号或磁向的变化很容易改变，就具体操作而言，一个简短的指令就可在极短的时间内对电子数据进行修改、删除、转移。供电系统或网络通信的故障，强磁、高温、高湿度等外部环境的影响，都可导致电子数据的改变。 　　2.无痕性 　　电子数据某种意义上是虚拟的。由于它是以磁向或光信号的形式存在的，因而复制前后的电子数据没有任何区别[4]。对其删除、 修改后，它既不可逆转，也很难留下痕迹（除非有些特殊设计的软件对改变前的电子数据自动备份，以便在紧急情况下恢复）。而严格来说，录像带、录音带等复制前后是有区别的。对书面材料等物体的修改，其留下来的痕迹更容易鉴别。 　　3.开放性 　　这个特点是电子数据独有的，任何其它形式的材料均不具备这个特点。它主要针对网络中的电子数据而言（实际上，对案件起到证明作用的电子数据绝大部分来自因特网、各种局域网等网络）。网络中的各种资源都是开放的，存于其中的电子数据也是如此。（1 ）它对访问的主体开放。只要掌握一定计算机知识的人，不管年龄、性别，都可“访问”网上电子数据。（2）访问的空间开放。基本上没有空间、 地域的限制。如身处中国的用户可以访问美国某用户的电子数据。（3 ）访问的客体开放。只要有足够计算机技术，即使设置了种种安全措施的电子数据，也可以“访问”。如1993年，英国少年布里顿非法闯入美国国防部的计算机系统，接触了包括弹道武器在内的各种绝密资料，并把这些资料散布到互联网上[5]。 　　二、电子数据的证据能力 　　证据能力又称证据资格，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。在英美法系证据理论中，由于只有具备证据资格的材料才会被法庭采纳，故证据资格又称为证据的可采性和适格性[6]。由于电子数据有易变性、无痕性、开放性三个特点，使得电子数据的证据能力很难被法律认可。易变性使为某种目的迅速改变电子数据成为可能，无痕性使辨认电子数据是否为原件或原物极为困难，开放性使电子数据被他人非法获取、篡改的可能性大大增加，这一切都使人们有足够的理由怀疑电子数据的证据能力。然而，电子数据是否具有证据能力，还须结合法律、法律背景及司法实践进行仔细分析。 　　（一）电子数据具有证据能力的可能性 　　电子数据能否作为证据被一国法律所接受，与该国的证据制度、诉讼模式密不可分。证据的可采性主要通过两种方法取得：一是法定的方式，即立法上加以明确规定。二是法官自由裁量的方式。在大陆法系国家，为充分发扬职权主义精神，发挥法官认定事实和适用法律的积极性、主动性，立法上对证据的可采性一般不作严格限制，法官享有较大的自由裁量权，允许采纳某些法律未规定的证据。如意大利刑事诉讼法典第189 条规定：如果需要获取法律未规定的证据，当该证据有助于确保对事实的核查并且不影响关系人的精神自由时，法官可