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企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势 2012-10-08 10:27:02.0 来源：法律教育网　 【大 中 小】【我要纠错】 关键词: 企业/商人/企业法/商法/现代化 内容提要: 内容提要 目前，有些国家和地区已废弃了传统商法典，转而制定了企业法典，降低乃至废弃了“商人”和“商行为”在传统商法中的支配地位。新型商法体系冲击了传统商法的理论基础。在我国，部分商法学者注意到“商法企业法化”的现象，主张应在“企业”的基础上整合现有的商法规范和体系。然而，对于境外商法上的“企业”，多数国内学者存在误解，主要是忽视了主体性企业和客体性企业之间的差异，从而未能准确把握“商法企业法化”的本质。我国现有商法未采用“商人”和“商行为”的概念，商法学术界却坚持将“商人”和 “商行为”做为商法基础概念，这使得我国商法理论基础和发展方向不很明确。应该在厘清相关法律术语含义的前提下，采用“企业”或“主体性企业”以及对应的其他范畴，这样可以发展出适合我国国情的新型商法模式。 在民商分立国家中，德国和西班牙商法典分别建立在“商人”和“商行为”的基础上，法国商法典兼顾了“商人”和“商行为”的地位，从而形成了“商人主义”、“商行为主义”和“折中主义”三种近代商法体系，深刻地影响到众多欧洲国家的商法体系。在这三种体系中，商人和商行为既是基础的法律术语，也是商法体系化的理论支点。 随着经济和社会的发展，境外商法观念正在发生重大变化。有些国家和地区不再强调商人和商行为在商法中的基础地位，转而引入了“企业”和“企业主”的概念，构建了以“企业”作为基本术语的新型商法体系。其中，奥地利废弃原来的商法典，单独制定了《奥地利企业法典》; 我国澳门地区保留了“澳门商法典”的称谓，却将“企业”定为商法典的基本概念，并据此建立了商业活动的整套新规则。在这种新的商法典中，企业主的概念也占有重要地位，商人和商行为退居次要地位[1]。 必须指出，奥地利是商法的后进国家，我国澳门地区属于规模较小的经济体，在引入新术语和创新商法制度中，很少承载制度传承的历史重任，无需担心制度创新带来的困扰，商法制度创新或能带来某种比较优势。对于商法历史悠久、商法传统积淀厚重的国家来说，若将“企业”术语引入商法，则必须重新审视商人和商行为的地位，必须对既有商法体系进行整体改革。这是一场商法革命，而不是传统商法的简易修补。部分德国学者曾就应否废弃商人和商行为的问题展开过讨论。有学者主张将商法定位于“企业的对外私法”，有人认为这种主张缺乏合理性[2]。必须看到，将“企业”引入商法，不仅影响到既有商法条款的解释，还影响到已有学术成果的传播，更将影响司法机关对已决案件的援引。德国立法者深受传统商法理论的影响，又要兼顾商法体系的稳定性，他们没有像奥地利那样改弦易辙，也没有像澳门那样暗度陈仓，而是坚持商人和商行为在商法中的核心地位。 部分国内学者主张我国应在“企业”术语的基础上构建我国商法体系[3]。反对者则认为，“企业”只是经济学术语，含义不清，不足以替代商人和商行为在商法中的主导地位，我国商法应坚持传统的法律术语[4]，不应以“企业”术语整合我国商法体系。笔者认为，法律术语是法律规则和体系的核心要素，采用准确的法律术语，有助于保持法律规则和体系的长期稳定。在将新术语引入既有法律体系以前，必须审慎评估由此造成的各种影响，尽量减少术语创新带来的制度冲击，以实现商业秩序的稳定。 在我国，“商人”入法始于清末，废止于上世纪 50 年代初期。“企业”入法则始于上世纪 70 年代末期。我国现行商法应否重拾“商人”的术语，抑或采用“企业”的术语，需要学术界做出正面回应。一方面，我国未制订商法典，商法研究却始终是围绕商人和商行为而展开的，并且在近 10 年间取得了丰硕的研究成果。若将“企业”嵌入商法体系，不仅影响到未来商法的基本构造，还影响到现有学术成果的传承，理应受到商法学界的高度关注。另一方面，我国商法体系是一个正在逐步形成和发展的制度体系，我国既没有商法典，也没有完整的企业法体系。与商法历史悠久的国家相比，我国商法很少受到传统体系和旧有术语的羁绊，无需过分顾虑新术语造成的体系冲击。笔者认为，我国商法可以选择两个不同的发展路径，即移植境外商法的传统体系，以及在“企业”基础上重构商法。 但是，在探讨我国商法应否引入“企业”的术语时，必须回答诸多问题，即“企业”是什么? “企业”是主体抑或客体? 还是兼具主体和客体的双重属性? 我国“商人”何以渐渐退出历史舞台? “商人”能否重登我国法制建设的舞台? “企业”是否是整合我国商法体系的更好工具? 我国商法若接纳了“企业”的概念，商法应否改称为“企业法”? 以企业为核心的法律，究竟属于商法抑或属于经济法? 一、“企业”的词义解释: Enterprise 抑或 Firm 法律术