第六章 正当化行为.docVIP

正当化的行为 第一节 概述 一、正当化行为的概念： 行为在客观上似乎给社会造成了一定程度的损害，但实质上确是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益而实施的对社会有益的行为。 二、特征： ㈠客观上：似乎给社会造成了一定程度的损害 ㈡主观上：目的正当 三、正当化行为的种类 ㈠刑法明文规定的排除犯罪性行为 1、正当防卫 2、紧急避险 ㈡刑法未明文规定的排除犯罪性行为 1、依照法令的行为 2、执行命令的行为 3、正当的业务行为 4、自救行为 5、经权利人同意的行为 正当防卫 正当防卫的概念 刑法20条 指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。 ㈠起因条件：必须对不法侵害行为才能实行正当防卫。 1、何谓不法侵害？ ①理论界的几种观点 ②通说：性质严重、侵害强烈、危险较大的违法侵害行为。暴力性的、积极进攻性的、破坏性较大的侵害行为。 2、是否对所有的不法侵害行为都能实施正当防卫？ 不包括：（1）轻微违法行为 （2）非暴力的不法行为 （3）不作为 （4）合法行为 A、依法执行公务或执行命令的行为。 B、扭送、追捕正在实施犯罪或被通缉在逃犯人的行为 C、正当防卫行为 D、紧急避险行为 3、与“不法侵害”有关的几个问题 （1）对动物的侵袭 A 反击来自野生动物的自发性攻击而致使动物死伤的，除非该动物系国家法律明文保护时可以认定为紧急避险的性质外，一般不作法律上的定性。 B 反击来自与不法侵害人的驱使而致使动物于死伤的： 如果动物系不法侵害人所有，则反击行为可以成立正当防卫 如果动物系第三人合法所有，则反击行为以紧急避险论 （2）对精神病人或无刑事责任能力的未成年人的侵害行为。 A 如果知道，不宜直接反击，可以紧急避险，迫不得已可以选择正当防卫 B 如果不知道，可以直接防卫 ㈡时机条件：必须对实际存在的、又正在进行的不法侵害，才能实行防卫 1、必须是实际存在的，而不是想象的、推测的不法侵害，否则构成假想防卫。 （1）假想防卫概念：因对客观情况的认识发生错误，把实际上不存在的侵害误以为存在而加以防卫并造成损害结果的是假想防卫。 处理： A 按过失犯罪处理 B 按意外事件处理 2、必须针对正在进行的不法侵害实行防卫 “正在进行”：已经开始尚未结束的不法侵害 （1）不法侵害行为开始的认定： A、理论界的几种观点：着手说；进入现场说；临近说；折衷说 B、司法实践中不法侵害行为开始的认定：具体问题具体分析，无统一标准 对尚未开始的不法侵害行为的防范： （2）不法侵害行为的结束的认定： A、不法侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生 B、不法侵害行为确实已自动中止，侵害危害归于消失 （A）侵害者自动放弃了侵害意图 （B）不法侵害行为已经实行完毕，而危害结果尚未发生以前，侵害者正在积极有效防止危害结果的发生 注意：防卫人如果对不法侵害人是否真正中止侵害一时难以判断，结果又实行了防卫，在这种情况下，即便是中止，也不追究防卫人的刑事责任 C、不法侵害者已经被制服或已经丧失了继续侵害的能力 不法侵害已经结束一般不能再实行正当防卫，但在某些情况下，不法侵害已经结束但采取正当防卫还能挽回合法利益所遭受的损失，允许实行正当防卫，例如：追击盗窃、抢劫犯，夺回被非法占有之物。 （3）防卫不适时 A、概念：事前防卫与事后防卫 B、处理： （A）事前防卫应以故意犯罪论处； （B）事后防卫：有故意的，按故意犯罪论处；因认识错误引起的，按过失犯罪或意外事件处理 ㈢主观条件：必须是为保护合法权益免受不法侵害，才能实行防卫。 刑法上设立正当防卫制度，目的在于维护合法权益，如果目的不正当、不合法，只是在行为外观上符合防卫的要求，则不能得到刑法上正当防卫的评价。 不能视为正当防卫的情况： 1、防卫挑拨：侵害人故意挑逗、引诱他人来进攻自己，然后借口对方先有侵害行为而以正当防卫为由加害对方的行为。 注意：如果行为人主观上仅是挑逗他人，并没有借口正当防卫对他人实施不法侵害的意图，或由于行为人无意的行为引起他人的侵害行为，则不能以侵害的行为是由被侵害者挑逗引起的，而剥夺其正当防卫的权利。（证据调查和判别成为司法实务中的关键） 2、相互斗殴或相约决斗。因双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害，因此双方都无正当防卫可言。 相互斗殴在两种情况下存在正当防卫： （1）一方停止斗殴或退出斗殴现场、另一方继续侵害 （2）双方先是轻微斗殴，或来一方突然加大侵害强度，严重威胁另一方人身安全的。 3、为了保护非法利益而实施的行为。例如：盗窃犯因分赃不均而大打出手；赌博者为保护赌资而实施暴力 4、巧合防卫：行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下，针对侵害