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房地产抵押的几个理论问题 作者：建树??? 一、抵押权的法律地位 　　抵押权是担保物权的一种，担保物权是以保证债的履行为目的，在债务人或第三人的所有物或者权利上所设定的限制物权。 　　物权是主要的财产权，是在法律规定的范围内，对特定物的直接管领和支配、享有权利并排除他人干涉的权利。物权可分为完全物权和限制物权，具有物权的全部权能的是完全物权，人们很为熟悉的所有权就是一种完全的物权；在他人的物上所享有的某种有限的权利称为限制物权，除所有权以外的物权都属于限制物权。 　　由于社会的不断发展，财产关系日益复杂，单纯的所有权制度已无法满足社会发展的需要，于是，从所有权中派生出了各种他物权。如属于用益物权的典权、地上权、地役权；属于担保物权的抵押权、质权、留置权等。所有权和各种他物权共同组成了物权。物权具有优先的效力和追及的效力。优先的效力是指在同一物上可以同时存在物权和债权，但物权的效力要优于债权。追及的效力是指物权的标的物无论转移到何处，物权的权利人都可以直接向实际占有人主张权利。由于物权所具有的这种效力，债权在设定担保以后，就获得了优先受偿等物权性质的权利。 　　（一）优先受偿的效力。房地产抵押以后，债务人如果不按期履行债务，债权人有权依照法律的规定以抵押的房地产拍卖或折价所得的价款优先受偿。 　　1、抵押担保的范围包括主债权及利息、因债务人未履行债务而发生的违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押当事人也可以约定担保的范围。列入担保范围的均属优先受偿的范围。 　　2、用于抵押的标的物是房屋和该房屋占用范围内的土地使用权。在行使抵押权时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同处分，但对于处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。 　　新增的房屋是建在使用权已抵押的土地上，或是在原房屋上增建、扩建。按房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，或是考虑到处分抵押物时房地产受让人对房屋的利用这一因素，都应当将新增的房屋与抵押物一同处分。但新增的房屋无论其是否由抵押人所建，都是另一个所有权的客体，不属于抵押物，抵押权人因而无权优先受偿。 　　3、优先受偿的位次性。已设定抵押权的房地产，其价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押。但在受偿时，应按照抵押登记的先后顺序清偿。这里的登记应当是核准登记。 　　（二）追及的效力。追及效力是指抵押人将已抵押的房地产让与他人时，抵押权人可以追及抵押物而行使其权利，房地产抵押以后，抵押人并不丧失法律上的处分权，如抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。 　　如果抵押权人追及抵押物行使抵押权，而使受让人受到损失，其损失应由抵押人赔偿。为避免受让人的这种损失，减少民事纠纷，担保法规定：在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则转让行为无效。 　　抵押房地产转让所得的价款，应当提前清偿所担保的债权。 　　（三）物上请求权。抵押权人对抵押的房地产享有物上请求权，即包括抵押人在内，无论谁非法侵害抵押物，抵押权人都可以以权利人的名义独立请求法律保护。 　　二、房地产抵押权的产生和消灭 　　（一）房地产抵押权的产生。抵押权因抵押当事人的设定而产生，设定抵押权应以主债权的存在为前提，并应当以书面形式订立抵押合同，房地产抵押合同在进行权属登记后生效。 　　与房地产抵押有关的时间或期限包括：抵押合同的签订时间、登记机关受理登记的时间和核准登记的时间；主债权的履行期限、当事人约定的抵押期限、登记机关登记的期限。 　　1、抵押合同的签订时间。抵押合同是抵押当事人为设定抵押权而签订的，房地产抵押合同应在登记之日起生效。换言之，在登记以前既不具有物权的效力，亦不具有债权的效力。如抵押人违背诚实信用原则，在签订抵押合同后拒绝办理登记手续，致使债权人受到损失的，虽然也应承担相应的民事责任，但这是无效合同的过错方应承担的责任，并不是抵押合同生效所致。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《最高院解释》）对未办理抵押物登记手续的，规定为不登记不得对抗第三人。但对于抵押权来说，无论是优先受偿还是追及的效力，都要及于第三人，因而实际上仍然不具物权的效力。因此，抵押合同的签订时间对抵押权无实质性的影响。 　　2、登记机关受理登记的时间和核准登记的时间。登记机关受理登记的时间是抵押当事人提出抵押登记申请的时间，对当事人提出的申请，登记机关并不一定都能准予登记，在实行产权登记制（相对于契据登记制）的国家，物权的成立应当以登记的完成即核准登记作为标准来界定。按我国现行的房地产抵押登记操作规程，如无特殊情况，登记机关对先受理的登记会先予核准登记。在同一房地产上设定多个抵押时，涉及优先受偿的位次时，就应当以登记机关核准登记的时间先后来确定。