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论物权行为与我国物权立法之选择 摘要：自德国学者萨维尼创立物权行为理论以来，关于问题的争论就一直没有停止过。同样在我国，关于物权行为理论的争论一直方兴未艾。2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》承认了物权行为的概念及其独立性，但却未采纳其无因性。 关键词:物权行为的背景 概念 独立性 无因性 我国的立法选择 一．引言 物权行为的理论是由德国的著名学者萨维尼在《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛地适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。”[1]这是关于物权行为最经典的论述。物权行为理论的提出，对德国法的民法体系乃至大陆法系中的物权法理论都产生了重大影响。但自从萨维尼提出物权行为理论以来，对于物权行为理论的争论就从来没有停止过，立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。 在众多争论的背后，有一个关键点：物权行为的理论研究应该服从和服务于物权立法乃至整个民事立法。为此，本文将从物权行为的基本理论，物权行为是否为物权法所承认，以及物权行为的无因性是否为我国物权法所承认来来探究物权行为。 二.物权行为的基本理论 (1)物权行为提出的背景： 物权行为学说是这样提出的：根据一份买卖合同，出卖人把标的物交付给买受人，使标的物所有权发生转移。该所有权转移的效力来自何处，是来自合同买卖，还是来自标的物的交付行为？这里的买卖合同即是债权行为，交付行为则是物权行为。那么所有权转移的效力是源自买卖还是源自交付?于是歧义就产生了。 (2)物权行为的概念： 物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼提出来的。萨维尼于19 世纪初在柏林大学的讲义中即指出“为履行买卖契约或以移转所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之交付”。这一概念的提出奠定了物权行为理论的基础。于物权行为概念的理解，德国当代学者如弗鲁沫、拉伦茨、施瓦伯、姚尔尼希从法律效果的角度界定,认为物权行为乃发生物权法上法律效果的行为。所谓物权法上的法律效果,即直接变动物权的权利状态:设立、变更、转移、废止物权.中国学者对物权行为概念的分析,因研究着眼点的不同而又有同的见解,概而言之,主要有效果说、目的说、要件说、内容说四种观点.张俊浩认为:“物权行为是直接发生物权设立、转移或者消灭效果的处分行为。”是从物权行为效果的角度界定,持此观点的还有李模、胡长清。史尚宽先生从目的角度界定物权行为,认为物权行为,谓以物权之设定、转移、变更、消灭为目的之法律行为.孙宪中、郑玉波也持改种观点.姚瑞光认为：“物权行为者,由物权的意思表示,与登记或交付相结合,而成为要式行为也。”是要件说的代表之一,王泽鉴、陈华彬赞同此种观点。梁彗星先生从内容的角度界定物权行为,指出“以法律行为内容之不同为标准,分为债权行为与物权行为,债权行为指以债务的发生为内容的法律行为, 物权行为指以物权的设定转移为直接内容的法律行为。”曾世雄、刘心伟的观点与此基本相同。 综上,物权行为以法律行为为上位概念,物权行为是法律行为的一种,因此明确物权行为的概念。法律行为是以意思表示为要素,依意思表示发生民法效果的行为,那么物权行为就是发生物权法上法律效果的行为,发生物权法上的法律效果,使物权行为与债权行为身份行为继承行为相区别,对于这个概念,应注意以下两点:首先,物权行为是法律行为,以意思表示为要素。其次,物权行为发生物权法上的法律效果,即物权行为的法律效果是物权权力行为的变动:设立、变更、终止物权。 (3)物权行为的独立性 物权行为的独立性是指物权行为独立于债权行为存在。大多数物权行为是债权行为的结果。在物权行为与债权行为相交容得场合,物权行为是不是独立行为,要不要区分物权行为与债权行为,在立法例上有不同的主张。只有通过对立法例得比较,才能真正搞清楚物权行为独立性究竟是什么含义。 1. 意思主义。意思主义指物权变动严格依照当事人意思发生,不需要支付或者登记作为物权成立的或者生效要件.它不承认物权独立物权行为的存在物权变动只是债权效力的结果,不认为存在与债权行为分离的物权行为,把二者合二为一.这个立法主义以《法国民法典》为代表,意思主义的优点是物权变动程序简单,有利于交易的迅速,物权如何变动贯彻了意思自治的原则;缺点是交易的安全性较弱,容易滋生纠纷. 2