在工作实践中对商事登记方案改革的探究.docxVIP

在工作实践中对登记制度改革和工商职能转型的思考邓正兵近来，盐都新区新世纪小区部分居民不断到盐城市工商局和盐都区政府上访，反映新都工商分局违规发放饭店执照，致使饭店产生的噪声和排放的油烟干扰邻近居民日常生活，要求工商吊销执照，关闭饭店。此事，在社会上引起一定的反响。上访居民认为：工商发了执照，饭店才能经营。在发照前未考虑饭店产生的污染对居民的伤害，特别是不重视居民呼声，在已经有投诉后仍然发放执照。工商部门答复：申请人提交了卫生许可证件、经营场所非住宅证明等材料，根据工商登记有关规定，发照材料齐全登记程序合法。未将环评作为发照的前置条件，是依据全国人大法工委和最高法行政庭（[2006]行他字第2号）答复。至于饭店在经营中产生的环境污染问题理应由环保部门处理，对污染严重的饭店，环保部门可建议工商部门吊销执照。在发放第三份饭店执照之前，工商部门十分慎重，参考《物权法》保护相邻权的有关规定，要求经营户征求楼上一层和楼下一层业主的意见，最终在登记延期后，申请人提出要控告工商部门行政不作为的情况下不得不核发营业执照。饭店经营者意见：经营者的合法权益也要得到保护，在现行法律法规没有明文禁止商住楼小区从事饭店经营的情况下，工商部门就必须登记。饭店的噪声和油烟已按照环保部门的要求进行处理，其他行政管理部门不应就环保问题过多地干涉正当的经营活动。环保部门辨称：已要求相关饭店作了整改，但在居民区开设餐饮店环保部门不作环评。工商部门对新世纪小区发放饭店执照违反了《江苏省环境噪声污染防治条例》第十五条第二款“在城市居住区、居住小区内新建按照规划设计要求配套的可能产生环境噪声污染的生活、消费、娱乐等公共服务设施，与相邻最近的居民住宅边界的直线距离不得小于三十米”之规定，所引发的社会矛盾应由工商部门自行解决。分析以上案例，不禁令人对登记制度改革的思考和期盼：一、颁发营业执照是对市场主体身份的确认还是对市场主体行为的许可？在程序上是“先证后照”还是“先照后证”？对营业执照功能的定性涉及登记制度改革的方向，必须予以明确，那怕现阶段一下子达不到，也要朝这个方向去努力。但令人遗憾的是《注册资本登记制度改革方案》（国发〔2014〕7号，以下简称《方案》）始终未能够捅破这层“窗户纸”，在具体的登记实践中还是“先证后照”。自工商登记制度设立以来，营业执照的功能既是工商行政管理机关代表国家对市场主体的确权——经营身份的确认，又是赋权——经营行为的许可，且侧重于赋权的功能。《个体工商户条例》第二条第一款规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”这是确认了个体工商户作为市场主体的资格；而《互联网上网服务营业场所管理条例》第十一条第五款“申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业。”就是规定了通过营业执照的颁发赋予了申请人经营的权力。对两种功能都作明确的是最高法在“法经【2004】24号函”中认为，“吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己名义进行诉讼活动。”这是说明市场主体的经营行为丧失了，但其主体资格还在。工商登记的前置条件太多，多头赋权所产生的社会弊端在这里不多赘述，仅从基层工商管理的角度看：1、工商登记是书式审查，对相关职能部门的许可再次审查仅仅是走形式，工商机关以“形式主义”为主要工作方式却肩负着市场准入“守门员”的责任，风险和麻烦是十分巨大的。2、工商部门无专业的知识和条件判定市场主体的经营行为是否达到所从事行业的规定要求，相关的职能部门已经赋权，工商部门再次赋权有何意义？3、相关部门的许可内容发生改变，营业登记的内容没有及时变更，证照许可内容不符，是基层工商执法人员渎职，还是疲于应付海量的日常巡查监管而出现的监管漏洞？4、相关许可内容的变更和终止，工商登记必须及时变更和注销，一件事情双倍工作量，既浪费经营者的精力，又增加工商机关的办公成本。5、经营者未经许可擅自经营，工商部门必须采取有效的行政行为及时予以纠正，这是因为《无照经营查处取缔办法》规定了工商部门的兜底责任。在当前，社会矛盾频发，群众对行政机关的强制措施普遍存在抵触情绪，一般行业的无照经营行为查处不到位的现象比比皆是，工商管理人员的履职风险迅速增加。6、工商登记宽松，犹如瓶身；前置许可条件不变，犹如瓶颈，不从根本上改革现行的登记制度，就解决不了市场主体进入的“瓶颈”问题。《方案》规定“简化住所（经营场所）登记手续。申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。”而《江苏省城乡规划条