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违法建筑强制执行中的法律问题 作者：长春中院 陈海彪??发布时间：2010-03-24 21:58:25 ????《物权法》的出台确立了物权法定原则，按照《物权法》第三十条的规定，建造人只有在合法建造建筑物的情况下才能取得建筑物的所有权，因此违法建筑无法成为民事主体自主交易的客体。但《物权法》毕竟仍然是一部规范民事主体自主交易的实体法，违法建筑能否成为执行标的物，以及如何通过强制执行程序对违法建筑进行处理就需要从国家公权的角度予以阐述与分析。 ????一、违法建筑的法律界定 ????违法建筑物是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。司法实践中多将违法建筑物称为违章建筑物，但严格而言，违法建筑物的概念外延大于违章建筑物，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。?? ????建筑物合法与否主要是由公法调整与规范的，在理论上，凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法。仅规律私人间或私人团体间之相互关系，而以平等关系为基础者为私法。?建筑物的建造行为不仅是建造人的私人行为，而且事关整体社会利益，涉及交通安全、环境保护、耕地保护等社会公共利益，例如为保护交通安全，我国先后制定了《公路法》、《铁路法》和《民用航空法》，这些法律明确禁止在公路、铁路、机场附近兴建妨碍交通安全的建筑；为保护河道行洪安全，我国制定了《防洪法》，禁止在河道、湖泊兴建妨碍行洪的建筑物。新修订的《城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。?因此建造人不能任意为之，其建造要依据一定的程序向有关行政主管机关进行建设项目申报，只有在得到有关行政机关的正式批准或许可后才能进行开工建设。 ????违法建筑的主要特征在于违法性，有学者将违法建筑分为程序违建和实质违建，所谓程序违建是指并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续，故而程序违建一般可以补办手续使其成为合法建筑；而实质违建是在实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为，如王泽鉴先生所言“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”?违法建筑的形态有多种，有的建造人具有合法使用土地的权利，但建设项目没有取得规划行政主管机关的审批，或建设项目得到审批但建造人未严格按照审批内容执行而是超越审批内容进行建设；有的建造人不仅没有取得建设工程规划许可证等审批手续，而且对建设项目所占用的土地也不具有合法使用权利，或使用土地不符合土地总体利用规划。违法建筑的违法程度的不同，其被处理的“命运”也不相同。?有的在被行政处罚、补办手续后可变为合法建筑，有的违反城市或农村远景规划，无法变成合法建筑但可以不立即拆除，有的因违反城市或农村近景规划，需要立即拆除。违法建筑的违法程度的不同也决定其经济价值的差别，因此对违法建筑采取一刀切的认识态度并不符合经济学理论。 ????违法建筑与无籍建筑存在一定的区别。但在司法实践中往往会将二者混淆以致等同处理。所谓无籍建筑是指建筑物没有在产权登记部门进行不动产初始登记，无法或没有取得相应产权证明的建筑物。造成建筑物没有进行初始登记的原因有很多，如有的建筑物因建造人未能按照土地出让合同交齐全部土地出让金但依法取得土地使用权而开工建设最后无法办理初始登记，有的因建筑物产权存在争议无法办理初始登记，当然违法建筑因其违法性而不具备登记的相关条件也不能进行相应的产权登记，因此无籍建筑包括合法建筑因某些因素暂时未能办理产权登记，也包括违法建筑无法办理产权登记而处于无籍状态。 ????二、违法建筑的财产属性 ????违法建筑的违法界定主要依据的是公法，但是建造人对违法建筑是否享有利益以及享有何种利益，这就需要从私法的角度对违法建筑的财产属性进行分析。 《物权法》的制定与实施对于规范与确认财产的种类与内容有了一定的法律依据，但物权法仅是从正面角度对建造人可以享有合法建造建筑物的所有权做出规定，而对于违法建筑的财产属性即违法建筑物的归属没有做出规定。对于数量巨大、蕴含巨量经济价值的违法建筑物的财产属性应当做一分析，理论与司法实践界对此众说纷纭，主要有以下几种学说：（1）动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑物的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律保护。（2）不动产所有权说，即认为建造行为违法不会阻却