从行政执法案卷中浅谈应注意的几个问题.docVIP

浅谈执法办案中应注意的几个问题 通过一年来对我局食品药品和工商行政管理行政执法案件的复核,笔者认为因主观或客观原因造成执法办案中还存在一些需要引起执法人员重视的问题。 一、对个体工商户为违法主体时的认定有了新的变化。 按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发（92）22号）第46条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”按照该规定，行政执法当事人为个体工商户的就应为“张某（XX副食店）”。这个规定在2015年有了新的变化，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行。第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。……之日起”，就是从当天起算。《食品药品行政处罚程序规定》第五十七条第六十五条本规定中的期限以时、日计算，开始的时和日不计算在内。期限届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为届满的日期。法律、法规另有规定的除外。　 第八十八条对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。复检机构与初检机构不得为同一机构。复检机构名录由国务院认证认可监督管理、食品药品监督管理、卫生行政、农业行政等部门共同公布。采用国家规定的快速检测方法对食用农产品进行抽查检测，被抽查人对检测结果有异议的，可以自收到检测结果时起四小时内申请复检。复检不得采用快速检测方法。 3.《药品管理法》第六十六条当事人对药品检验机构的检验结果有异议的，可以自收到药品检验结果之日起七日内向原药品检验机构或者上一级药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验，也可以直接向国务院药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验。受理复验的药品检验机构必须在国务院药品监督管理部门规定的时间内作出复验结对检验结论有异议的，异议人有权自收到检验结果告知书之日起10日内，向组织实施抽样检验的食品药品监督管理部门提出书面复检申请，逾期未提出申请的，视为放弃该项权利2016年3月1日起施行食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四十一条市、县级食品药品监督管理部门可以采用国家规定的快速检测方法对食用农产品质量安全进行抽查检测，抽查检测结果表明食用农产品可能存在质量安全隐患的，销售者应当暂停销售；抽查检测结果确定食用农产品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据。第一百三十六条食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。 2.餐饮服务环节的违法所得的认定为“全部说”。2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”由此可见，针对餐饮服务环节，认定其“违法所得”时采取是不扣除成本的“全部说”。 如：某餐厅未经许可从事餐饮服务30天，每天营业收入500元，其违法所得应为15000元，即500×30=15000元。 3.药品生产、经营、使用违法所得的认定“全部说”“获利说” 药品生产、经营或使用中“违法所得”认定，一般情况采取经营收入的“全部说”，特殊情形是《药品管理法实施条例》第八十一所述的“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的”则采取“获利说”。依据是国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该函国食药监法[2007]74号指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。”根据该函判断，涉及药品生产、经营、使用的“违法所得”，除《药品管理法实施条例》第