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债转股投资框架协议_temp 篇一：关于债转股基金的法律论证 关于债转股基金的法律论证 一、 债转股基金的合法性——债权作为出资，已得到法律及司法实践认可。 债权作为财产性权利，可以货币估价并依法转让，债权作为出资，符合《公司法》及《公司登记管理条例》的立法精神。实践中，多个司法判决肯定了债权出资的合法性。北大法宝法律检索系统存量裁决书中，有河南省高级人民法院(2008)豫法民三初字第2号案、江苏省苏州市吴中区人民法院（2009）吴民破字第2号案、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第734号案等案例作支持。 国家工商总局发布的《公司债权转股权登记管理办法》（以下简称《办法》）已于2012年1月1日起实施，从法律层面上对债转股的民事行为给予肯定。《办法》规定，债权转股权是指债权人以其依法享有的对在中国境内设 立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。债转股实现的同时，债权人免除借款人对应债务。 二、 运作债转股基金的法律问题 1. 委托贷款关系不属于债转股法定类型，缺乏法律的确认及保护。 首先，法律否认委托贷款委托人与借款企业存在借贷关系。 由于《贷款通则》明确规定，“企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”，因此，即使委托贷款资金及风险均归属于委托人，但委托人对借款人仍无直接借贷关系。委托贷款法律关系必须拆分为两重法律关系，即委托人与受托银行的委托关系及受托银行与借款人的贷款关系。两重法律关系不得合并为委托人与借款人的借贷法律关系。 基于上述原因，虽然法律确认了委托贷款行为，但委托人与借款人之间的法律关系一直被司法及行政部门所回避。机构投资者以委托贷款作价转为借款企业的股权存在法律风险，或成为借款企业申请合格IPO的法律障碍。 其次，机构投资者以委托贷款作价出资借款企业欠缺法律依据，工商部门执行标准不统一，工商登记存在风险。 虽然现时不乏债转股成功上市的案例，但多为个人贷款债权转为股权。然而， 企业间借贷与个人向企业贷款存在巨大差异。我国法律一直禁止企业间直接借贷及变相融资，机构投资者以委托贷款作价出资借款企业，恰恰处于合法与非法之间的法律敏感地带。对此，工商行政部门在实际执行中，因无法可依，又缺乏司法实践的明确指引，审批登记标准难以统一。大额企业资金拆借形成的债转股，基层工商部门在具体操作上，有的认为合法有效，给予办理；有的认为不合法，不予办理。 综上，机构投资者以委托贷款作价出资借款企业，顺利进行工商登记存在风险。 此外，值得注意的是，《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复（法复〔1996〕6号）》（以下简称《批复》）规定，委托贷款纠纷中的诉讼权利人是受托银行。委托人只有在受托银行坚持不起诉时，才有权提起诉讼。并且，委托人提起诉讼的对象只能是受托银行，而非借款人。《批复》反应了司法机关限制委托人对借款人直接行使权利的态度。委托贷款债权转股权的被动法律位置由此可见一斑。 2. 委托贷款风险 （1） 借款企业丧失还款能力风险。 由于债权具有平等性特征，委托人对借款公司的债权，不能通过双方协议方式获得优先于其他债权的特权。在借款企业丧失还款能力甚至发生破产时，委托人只能与借款企业其他债权人排在同一受偿位置上主张债权。这就为贷款足额清偿带来风险。 （2） 银行贷款审查力度不足风险。 委托贷款中，委托贷款的对象和用途等要素由委托人确定，且委托人将承担全部的风险，受托银行缺乏贷款审查动机。实践中，委托银行贷款审查力度不足造成委托人利益受损的情况比比皆是。银行的审查力度不足将带来银行风控不作为、贷款抵押物质量无保障等风险。 （3） 诉讼风险。 第一，委托人对借款人无直接诉权，加大了委托人维权风险。 根据《批复》规定，委托贷款纠纷中的诉讼权利人是受托银行。委托人只有 在受托银行坚持不起诉时，才有权提起诉讼。 现时不少观点认为，根据《合同法》的相关规定，通过签订三方合同，即可使得委托人能够基于合同的相对性，取得对借款企业的直接诉讼资格。另外，也有观点认为，在三方共同签订的委托贷款合同中，明确委托人有对借款人提起诉讼的权利，也可使得委托人获得诉权。 事实上，主张以《合同法》及民事协议方式对抗《批复》效力，属于无效行为。首先，《批复》是司法解释且属于新法，效力优于《合同法》，在《批复》现行有效的情况下，应当以《批复》的规定为准。况且，《合同法》及民事协议属于民事法律管辖范畴，而委托贷款属于国家宏观调控法律范畴，利用《合同法》及协议等民事方式排除对委托贷款的金融管控，显然无补于事。 第二，纠纷中不排除受托银行消极诉讼风险。 由于银行在委托贷款中无需承担任何风险，诉讼中不存在根本的利益，在借款