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法律经济学：英美法系的理论、实践与影响 沈 明 一、导论：法律经济学的法理学地位 一八九七年一月八日，时任美国马萨诸塞州最高法院大法官的奥利弗·温德尔·霍姆斯在纪念波士顿 大学法学院新礼堂落成典礼上发表了那篇后来被载入法学史册的著名演讲《法律之路》。霍姆斯在这篇演讲 中有一个著名的论断：“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人，但是未来它却会属于 1 2 统计学家和经济学家。” 这一发表于十九世纪末的伟大预言在当时恐怕会让大多数法律人感到相当尴尬， 可如今，这句话早已经变成法律人耳熟能详的名言了。毫无疑问，霍姆斯法官本人在美国法律史上具有极 为显赫的地位，可以毫无争议地跻身少数几位最伟大法官的行列，而他的 《法律之路》一文在法学研究中 的经典地位同样是无可置疑的。在分别发表于一九九六年和一九九七年的两份学术引证率研究中，《法律之 3 路》一文分别位居法学期刊论文引证次数排行榜的第五名和第二名。 与此同时，在这两份引证率研究中还 有另一个引人注目的事实，那就是，经济学家罗纳德·科斯的《社会成本问题》4 ——一篇经济学论文—— ．．． 在上述两个研究中均位列榜首。一篇预言经济学家将“占领”法学研究阵地的经典法学论文，在法学论文 ．． 引证率排行榜上屈居一篇经济学论文之下，位列“亚军”，这实在是一件意味深长的事情。二十世纪下半叶 以来法律经济学运动5在美国和欧洲一些国家繁荣发展逐渐兴盛，这一法学潮流为霍姆斯法官一百多年前的 伟大预言提供了一个近乎完美的证明。关于经济学对法律的意义，霍姆斯在这篇演讲中还明确谈到：“我们 必须对好古风尚隐含的危险保持警醒，必须牢记：我们仅仅是为了洞悉现在才会追溯过去。我期盼着将来 有一天，历史在教义解释中所起的作用变得非常小，我们不再搞那些别出心裁的研究，取而代之的应该是 去探究我们所要实现的各种目标以及之所以追寻这些目标的原因。在我看来，要实现这一理想，每一位法 1 Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law,” 10 Harvard Law Review 457-478, 469 (1897). 2 霍姆斯在《法律之路》这篇演讲中阐述的不少观点和立场在当时都近乎离经叛道乃至惊世骇俗。对该演讲的历史语境 分析，请参见David J. Seipp, “Holmes’ Path,” 77 Boston University Law Review 515-558 (1997). 3 Fred R. Shapiro, “The Most-Cited Law Review Articles Revisited,” 71 Chicago-Kant Law Review 751 (1996). James E. Krier and Stewart J. Schwab, “The Cathedral at Twenty-Five: Citations and Impressions,” 106 Yale Law Journal 2121 (1997). 这两个引证率研究 的统计方法和样本有差别，故而产生了同一篇文章名次不同的情况。后一篇文章对此有说明。 4 Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost,” 3 Journal of Law and Economics 1 (1960). 5 “法律经济学”在英语中的最常见表达是“law and economics”，更直观易懂的描述性表达是“economic analysis of law”， 尽管后者不及前者常见。美国有四种比较流行的法律经济学教科书采用的就是这两种表达法：Robert B. Cooter 和Thomas Ulen 的L