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公营造物利用关系之法律性质初探 ——以学校为例 浙江大学法学院 胡桂芳 [摘 要] “田永案”作为全国首例学生诉学校颁发毕业证、学位证行政诉讼案，第一次把学校推上了行政诉讼的被告席。但支撑法院判决的行政法理却远不及实践来得振振有词。本文以学校为例，从比较和借鉴的角度，探讨公营造物利用关系之法律性质，以期为传统特别权力关系下之弱者提供较为可行的制度保障和权利救济途径。 [关键词] 学校 公营造物利用关系 法律性质 一、问题及意义 近年来，随着行政法治思想在中国的逐渐深入，许多涉及公权力行使的问题日益被人们当作法律问题来讨论，并且纳入法治轨道加以处理。但欣慰的同时，我们尚感理论研究的滞后。田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案等引发的诸多法律问题仍有待我们作深入的理论思考。 学校能否成为行政主体？学校与学生之间的关系属何种法律关系？以及寻求何种救济？等等。如果我们对这些基本的理论问题缺乏清楚的认识，无疑将给实际问题的解决带来困难。本文以学校为例，从比较和借鉴的角度，探讨公营造物利用关系之法律性质，以期为传统特别权力关系下之弱者提供较为可行的制度保障和权利救济途径。 二、公营造物概念的基本内涵 公营造物概念为德国著名行政法学家奥托·梅叶尔（Otto Mayer）所首创，其将公营造物界定为：“公营造物系掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性的对特定公共目的而服务。”这一概念的提出，对大陆法系国家的行政法理论，特别是行政主体理论产生了重要的影响。公营造物在法国称为“公立公益机构”，我国学者多将其译为“公务法人”或“公共机构”；在比利时称为“公务机关”；在澳大利亚称为“法定机构”；日本及我国台湾地区则沿用“公营造物”概念。在我国,有学者认为与之相对应的是学校等“事业单位”，并建议引进法国的“公务法人”概念。 可见，由于各国的历史和法制传统的不同，“公营造物”在不同的国家具有不同的表现形态和称谓，但这并不影响各国按照类似的法理对它们进行规范和调整。此前，在我国的法学研究中有一种倾向，总是习惯于从讨论具体的名称开始，特别是在学习和借鉴国外的相关制度时，首先要明确的便是借鉴哪一国的哪一种理论或制度。这无异于画地为牢，把原本丰富的理论之源拒于视线之外；也无异于先斩后奏，难免得出很多武断的结论。一般来说，名称是一国法制传统和特色的反映，是难以照搬的。作为理论研究者，我们更应该洞察那些隐藏在诸多名称背后的基本法理，用以指导我们的制度建构。因此，本文并非把学校等 “事业单位”简单地置换为“公营造物”来讨论，更多的是从法理方面进行透视和分析。 自奥托·梅叶尔（Otto Mayer）以来，尽管公营造物的含义和形式在各国的行政法理论和实务中均发生了不同程度的变异，但其核心概念均不脱“行政主体为达一定行政之目的，所设置之人与物的结合体。”我们可以对一概念的基本内涵作如下理解： 第一，公营造物为行政主体所设置。在大陆法系的行政法中，行政主体一般包括国家和地方自治团体两种。相应地，公营造物也包括国属公营造物和省属、市镇属公营造物。国属公营造物包括国家设置的公立医院、公立学校、邮局、博物馆、图书馆等，地方团体设置的公营造物有医院、收容所、济贫所、初等教育机构、市镇博物馆等。我国现行宪法第十九条第二款规定：“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”《中华人民共和国教育法》第二十五条第一款规定：“国家制定教育发展规范划，并举办学校及其他教育机构。”从大陆法系行政法视国家为行政主体的意义上来说，我国的这些法律规定同样显示了“公营造物为行政主体所设置”的属性。 第二，公营造物为达成一定行政目的而设置。也可以说，公营造物是行政主体为达致特定行政目的的一种手段。与行政机关的行政活动相比，这种特定的行政目的有两个突出的属性：一是公共服务性或公益性，如学校以发展教育、提高科学文化水平为目标，医院以救助病人，提高身体素质为主要方针，福利院以扶助老弱病残为目的等；《中华人民共和国教育法》第八条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益。”第九条规定中华人民共和国“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的机会”。第二十五条规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”这些规定充分显示了我国学校及其他教育机构的公共服务性或公益性。二是持续性，公营造物一般设置于教育、科学、文化、体育、医疗等与社会的发展息息相关的领域，其要达到的目的具有长期性和持续性。因此，公营造物与临时组织的医疗服务队、扶贫队、大学筹备处等不同，其必须是持续设置之设备。我国宪法第十九条第一款规定：“国家发展社会主义教育事业，提高全国人民的科学文化水平。”此外，《中华人民共和国教育法》