上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究(2001年8月).pdfVIP

上证联合研究计划第二期课题报告 上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究 复旦大学－大鹏证券联合课题组 课题主持人：胡鸿高 张小奇 课题研究与协调人：上海证券交易所研究中心 刘逖 课题研究员：舒琪 张伟 周立峰 一、引言 我国的市场经济改革是自上而下的政府主导型的变迁过程，强调的是公共权 力对市场的引导和干预，反映在公司法、证券法上就是过分注重对违法违规者进 行行政、刑事制裁，而在民事责任①制度方面则存在诸多缺漏，② 忽视了对受害 者给予民事赔偿救济，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良 的机制。从美国的经验看，为更好地贯彻实施证券法，其建立了一套切实可行的 政策执行和监督体系，这一体系主要由两部分组成，一是联邦证券交易委员会 （SEC）监督，二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求 ③ 赔偿损失， 因此，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补 偿，有助于加强对投资者 （尤其是中小投资者）的保护，从而维持投资者的信心， 推动证券市场的持续健康发展。 股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。股东代表诉讼指的是当公司 ① 证券民事责任的含义在认识上存在分歧。有学者认为它包括三类，即证券违约责任、证券 侵权责任和证券缔约过失责任 （详见周友苏、罗华兰：《论证券民事责任》，载 《中国法学》 2000 年第 4 期）。但本文认为，这种分类抹杀了证券民事责任的特殊性（如因果关系、损 失数额的确定），没有抓住问题的实质。所谓证券的违约和缔约过失责任与一般的合同责 任纠纷并无多大差别，它们与时下迫切需要解决的证券民事责任、与迫切需要保护的中小 投资者也并无多大关系。所以，这里讨论的上市公司民事责任，是指违反了证券法规定的 义务而产生的侵权损害赔偿责任，而非合同责任或缔约过失责任。我们需要完善的证券法 中的民事责任制度，也主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。（持此观点的学者如 王利明：《证券法面临哪些修改》，载 《法制日报》2001 年 4 月 11 日第八版）。 ② 以《证券法》为例，其仅在第十一章法律责任中规定的行政、刑事责任条款就达三十余处， 而明确规定有民事赔偿责任的条款在本法中仅有十余处，且都不具有可操作性。 ③ 参见高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000 年版，第 111 页。 1 权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利 时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。该制度是现代公司法的一项重 要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中 小股东权益等方面发挥着重要作用。 法律赋予公司独立的法人民事主体资格，但这种法人的身份是虚拟的，事实 上任何公司行为，从商业行为、管理行为到救济行为，都必须由具体的人来决定 和实施，这些具体的人主要包括以股东大会为代表的投资者和以董事会为代表的 管理者。在公司制度不发达的早期，公司的独立性不强，其出资人，即股东，对 公司实体的控制力较强，董事会不过是股东大会的附庸，这一阶段被学者们称为 “股东大会中心主义”时期。该时期，公司的公众性程度很低，中小股东与大股 东以及股东与董事会的矛盾都不明显。但随着公司经营规模的日趋扩大和经营活 动的专业化和复杂化，以定期召开股东大会来决策公司经营事项的模式不再符合 公司发展的效率要求，公司的决策经营权逐步转移到董事会，公司治理结构进入 了“董事会中心主义”时期。这个时期，董事会权力的膨胀得到了法律的确认， 如在美国法律下，股东在经营管理上的权力极为有限，除选任董事、批准公司章 程及章程细则的修改、决定公司的根本性变化如公司的终止、清算等事项处，公 ① 司经营中的其他事项的决策权一般由董事会行使。 为了制衡董事会的行为，许 多国家又设立了监事会，作为日常监督机构，以弥补召集股东大会的不便。这样 的治理结构看上去已经非常平衡与完美，但在某些情况下对伴随着公司公众化而 产生的中小股东与