企业(建设相关类)法律风险防范与控制20120317-19讲座用ppt课件.pptVIP

企业（建设相关类）法律风险防范与控制  魏建坤律师毕业于西北政法大学，自1996年起至今从事专职律师工作。现为山东齐海律师事务所高级合伙人、所主任。担任中国法学会会员、青岛市法学会常务理事、青岛市律师协会常务理事、青岛市律师协会建设工程专业委员会主任。被评为“青岛市十佳青年律师”、“青岛市优秀律师”、“山东省首届优秀青年律师”、“山东省优秀律师”、“全国党员律师标兵”、“山东省人民满意律师”。 魏建坤律师的主要法律业务领域：房地产与建设工程法律事务、公司法律事务、金融法律事务。受聘担任包括政府机关、金融机构、各类公司等几十家单位的常年法律顾问，具有丰富的法律实践经验，办理过大量疑难复杂、涉案金额高的诉讼案件和非诉讼法律事务，多年为政府部门、金融机构、商会、大型企业等进行法律培训。 【第四部分】 五、关于工程非法转包的问题 【律师提示和建议】 1、承包人具有下列情形之一，发包人有权请求解除建设工程施工合同： （1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 2、工程转包行为是指承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。转包行为违反法律禁止性规定，转包协议无效。我国《合同法》、《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均规定转包行为一律无效。 3、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （2）、无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 【第四部分】 五、关于工程非法转包的问题 （4）承包人非法转包、违法分包建设工程的。 4、我国《合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则。为此，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；转包的建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担修复义务，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担支付责任；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，对转包的工程经修复仍不合格的，承包人和实际施工人无权要求发包人支付工程款。 5、对于非法转包中当事人已取得的非法所得法院可以依法予以收缴。最高法院上述司法解释在规定非法转包合同无效的同时，明确规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条中的当事人包括：总承包人(转包人)和实际施工人。因此，非法转包对当事人来讲存在较大的风险。 【第四部分】六、关于工程未完工而解除施工合同及建设工程价款优先受偿权的问题 【案例】建设工程无法继续施工后，施工单位索赔工程款、停窝工损失及确认优先受偿权纠纷案 甲房地产公司与乙建筑公司签订了《某广场商业、办公综合楼工程建设工程施工合同》，约定甲房地产公司将位于某市的“某广场商业、办公综合楼工程”发包给乙建筑公司施工。后来，原双方就施工实际问题签订了《协议书》，约定乙建筑公司借款200万元给甲房地产公司用于协调指定承包商及劳务分包商退场事宜，乙建筑公司随后将200万元支付给甲房地产公司。工程开工后，至2007年6月，完成部分基础垫层、防水层、混凝土底板，部分混凝土墙、柱、梁、板的钢筋、模板安装施工。后因甲房地产公司与第三方发生借款纠纷导致涉案工程被法院查封，刊登拍卖公告，委托拍卖公司拍卖涉案工程。因涉案工程在实际施工过程中形成一个巨大的基坑，并因此引发安全隐患。地建设委员会因抢险需要下达全面停工整改通知书，责令全面停工整改。施工已无法继续进行，甲乙双方产生纠纷。乙建筑公司提起诉讼，诉讼请求为： (1)判令解除原告与被告就“某广场商业、办公综合楼工程”签订的建设工程施工合同和协议书； (2)判令被告支付原告工程款人民币1,900万元及利息； (3)判令被告支付原告停窝工损失人民币860万元；