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第三人缔约过失责任理论理解与个案适用 　　司法实践中，当事人对于禁止性强制法律规定的规避，致使无效合同大量存在，并由此产生纠纷，引起对缔约过失责任的适用。缔约过失责任是基于对信赖利益的保护，对在合同无效或被撤销时当事人权利的救济，为诚实信用原则的具体体现。第三人缔约过失责任制度是对传统缔约过失责任制度的发展。在第三人参与缔约的情况下，当事人因对第三人的信赖而订立无效合同，第三人对无效合同的缔约当事人应否承担缔约过失责任，这就涉及到第三人缔约过失责任问题。在租赁合同中，因出租人的过错导致租赁合同与转租赁合同无效，出租人法律责任认定，成为我们在理解第三人缔约过失责任后进一步探讨的个案适用问题。下面，笔者对第三人缔约过失责任的一般理论及实践进行分析，最后通过租赁合同的案例加深对第三人缔约过失责任的理解，以期对我们的司法实践有所裨益。 　　一、对第三人缔约过失责任的一般性考察 　　第三人缔约过失责任的概念在学理上没有统一的界定，与传统缔约过失责任的不同之处在于责任的承担主体是否延及第三人。因此，我们由缔约过失责任的涵义推导出第三人缔约过失责任的概念。第三人缔约过失责任是因缔约双方信赖的第三人的过错，致使合同尚未成立、无效、或者被撤销，第三人因此应承担的相应民事责任。 　　《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”这是我国法律对缔约过失责任制度的规定，但没有规定第三人缔约过失责任。 　　第三人缔约过失责任在国外已有立法。《德国民法典》第241条第2款、第311条第2、3款对第三人缔约过失责任进行了规定。第311条第2款规定“以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系，也因下列情形之一而发生：1.合同磋商的开始。2.合同的准备，而在准备合同时，鉴于可能的法律行为上的关系，一方将影响自己的权利、法益和利益的可能性给予另一方;或将自己的权利法益和利益托付给另一方。3.类似交易上的接触。”这是对作为认定缔约过失责任重要前提之一的先合同债务关系的三个标准进行的规定。该条第3款规定“以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系，也可以对自己不应成为合同当事人的人发生。该第三人特别地要求对自己的信赖，且因此而大大影响合同磋商或合同订立的，尤其发生此种债务关系。”第311条第2款、第3款的基础在于第241条第2款规定的义务。第241条第2款规定“债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”第311条第3款第二句强调了第三人缔约过失责任构成的重要条件：第一，第三人的行为所获得的缔约当事人的信赖应超过一般信赖;第二，合同谈判以及合同订立因此被显著影响。 　　在德国，经过判例的长期发展，学界一般认为第三人缔约过失责任主要包含三种情况，即代理人和磋商辅助人责任，管理人责任以及招股说明书责任。 　　构成第三人缔约过失责任的要件，应当满足以下四个条件。第一，第三人获得缔约双方当事人的信赖。如前所述，第三人获得的缔约当事人信赖应超过一般信赖，并且合同谈判以及合同订立因此被显著影响。如果不满足此条件的第三人被纳入到缔约过失责任的范畴，那么，出于对动辄承担责任的恐惧，怕鲜有主体愿意介入到交易磋商当中，这也不利于交易的发展。第二，第三人违反了保护义务。第三人通过自己的行为使缔约当事人对其产生信赖，因此法律课以第三人对缔约当事人信赖利益的保护义务，如果违反该义务，则应承担缔约过失责任。第三，缔约当事人一方或者双方的合法利益因合同无效蒙受损害。无损害则无赔偿。只有在缔约当事人因合同无效而遭受损害的情况下，第三人才有责任赔偿其损失。赔偿范围应以信赖利益的损失为准，即缔约当事人因信赖第三人的允诺而为缔约支付的代价或者费用。当然，在缔约当事人对合同的无效也负有责任的情况下，应当根据第三人与缔约当事人的过错程度分配赔偿责任。第四，第三人具有主观过错。只有当第三人已知或者应知自己违反保护义务的行为会给当事人造成损害时，第三人才应对该损害承担责任。若第三人没有预见也不应当预见自己的行为会使缔约当事人产生错误的信赖或者给缔约当事人造成不应有的损害，那么让第三人承担责任有失公允。对于第三人过错的举证责任，有人认为应当采用过错推定原则，因为这样可以保护当事人在缔约中的合法利益，使第三人自觉地履行其诚实信用义务。笔者认为，我国法律规定的缔约过失责任的归责原则是一般过错责任原则，如