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研究诚实信用与自由裁量权 　　一、诚实信用的定义 　　(一)诚实信用原则的定义 　　自 1986年民法通则确立诚信原则以来至 2001年，我国民法学界就如何理解诚信原则形成了“语义说”和“一般条款说”两种观点。“语义说”认为：诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何诈欺、恪守信用的要求。实际上，“语义说”只看到了诚信原则指导当事人进行民事活动的意义，并且把诚信原则这方面的指导功能限制得较窄：“守信不欺”。“一般条款说”认为诚信原则是不确定但具有强制性效力的一般条款，除了指导当事人正确进行民事活动外，还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时具进的作用。随着时间的流逝和认识的进步，“一般条款说”己成为通说被写进多数民法教材中。 　　在“语义说”与“一般条款说”的论战尘埃落定之后，由于我国与拉丁语族国家法学交流的加强，2001年，我国又产生了关于诚信原则的第三种理论：“两种诚信说”。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为;后者要求人们具有尊重他人权利的意识。该第三种理论把我国的诚信原则理论研究的考察视野从单纯的德国法族国家推及到拉丁法族国家，揭示了我国民法学界普遍存在的这样的理论矛盾：一方面，承认诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则，另一方面，又把该原则的适用从物权关系中排除，导致诚信原则处在虽被尊为基本原则，实际上不过是具体原则的尴尬境地。。“两种诚信说”力图以“信”的社会契约论概念为基础实现客观诚信与主观诚信的统一。 　　诚信的反义词是Malus fides，这一个通常被翻译成“恶意”的概念，为了与对Bona Fides的翻译相协调，徐国栋教授把它翻译成“恶信”。它是一个完全消极的概念，指“诚信的阙如”。通常人们把它理解为“知情”。按照这种理解，恶信只是主观诚信的对反概念，因为这种诚信的基本含义就是“不知”。明知某事有害他人而仍为之，构成故意，故莫佐斯则认为故意或过失的状态就是恶信，秘鲁民法典也采用这种见解。如此，适用过错概念最多的违约领域和侵权行为领域当是最缺乏诚信的领域，过错的概念由此与诚信的概念联系起来了。 　　因此，诚信原则在两个方面发挥着作用：首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起指导作用;其次，它是对法官自由裁量权的授予。“诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上无确定的内涵和外延，其适用范围几乎无限制。这种模糊规定或不确定规定被认为导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。 　　一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法，根据当事人间具体情况的不同而不同，法律、合同当事人很难一一预见它们从而加以规定或制定，因此，对方当事人有可能基于自私利用这些漏洞，牺牲他方利益以实现自己的利益，在这种情况下，决断案情不应是形式的或机械的，而应从道义衡平原则出发，站在立法者的角度决定这些关系，这就是诚信原则的要求。概括言之，史尚宽把诚信原则看作掌握在法官手中的衡平法。 　　蔡章磷也认为，诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明。它所包括的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。诚信原则是未形成的法规，是白纸规定，换言之.是给法官的空白委任状。 　　诚实信用原则的内容极为概括抽象，乃属一白纸规定。诚实信用原则之特征在于，其内涵和外延的不确定性。立法者正是通过这种空白委任状，授予法官以自由裁量权，使之能够应付各种新情况和新问题。 　　二、自由裁量权的定义 　　法官自由裁量权是一种制度化的司法权力，体现了某种自由，但不是任意的和不受约束的自由，它是法宫正当司法权力的运用，是制约法宫滥用权力的一种武器。其特征反映在权力性质、表现形式、权力内容和权力界限诸方面。其权能贯穿于法官司法的全过程，司法过程无法排除人的因素，因而法官自由裁量权必须存在。法律对法官角色的认可，品质的设定和专业素质等要求，使得只有法官才能行使自由裁量权。在西方国家法律制度中，法官自由裁量权是司法权的重要组成部分，耳熟能详，自不待言。但在我国却并非自始就有。大凡言及此一名词，虽难以找到令人满意的概念化内涵，其基本含义依然确定而显明。 　　依《牛津法律大辞典》所谓自由裁量权，指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。《