民事诉讼“释明”概念的展开(下).docVIP

民事诉讼“释明”概念的展开(下) 　　五、辩论原则与释明权的相互关系 　　一般认为，释明权概念和制度是辩论原则(这里是指约束性辩论原则，而非我国传统理论中仅仅强调辩论权的辩论原则)的产物，没有辩论原则对诉讼的支配，也就没有释明权概念的存在。按照辩论原则，案件事实的提出与主张以及案件事实的解明都应当属于当事人的责任，法院不能承担或分担这种责任。当事人没有提出某种事实和主张，也没有给予相应的解明，那么当事人就应当承担相应的后果，这是当事人主导型诉讼体制所坚持的基本原则。但另一方面，法院又有使诉讼妥当进行，并尽可能根据案件事实真相作出判决的价值追求，释明权正是这种价值追求的产物，并形成了所谓“法院第二层次(或第二次)的责任”，[1]也因此形成了辩论原则与裁判理念的冲突和紧张关系。学者们通常认为，释明权来源于职权主义，在本质上与辩论原则是对立的，因而释明权也就天生具有与辩论原则相冲突的特性。不过也有学者认为，“尽管释明权来源于职权主义，并进而对辩论原则形成限制，但释明并不是弱化或消除辩论原则的对立物，而是从保护正当权利者的利益视角出发来限制辩论原则的弊端，并弥补其缺陷的概念。”[2] 　　在大陆法系国家，释明权与辩论原则的关系大体上有两种理解。一种理解认为，释明权的规定是对辩论原则的限制。这种理解以为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼就应当尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，自主地、适当地解决涉及私权的争议。法院根据当事人所提出的事实、主张来进行判决，是民事诉讼本质的要求(这种见解可称为本质论)。法院在诉讼中，反过来要求当事人被动地提出主张、提出证据，陈述案件的事实是辩论原则的例外。根据本质论的观点，释明权是对辩论原则的限制，是辩论原则的例外。[3] 　　另一种观点认为，民事判决只能是根据案件的真实事实所作出的妥当判决，把收集资料的权限和责任委以与诉讼胜败有直接利害关系、并且熟知争执事实的当事人，将比职权探知主义更能适当、便利、迅速地发现真实。之所以采用辩论原则，也就是因为辩论原则是一种发现真实的方法(这种观点可称为“手段论”)。手段论认为，释明权是对辩论原则的补充，而不是例外。 　　也有的大陆法系诉讼法学者认为，不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就是放弃追求真实，而主张手段论的人就一定崇尚职权主义，两种观点差异在于对待释明权的态度不同。本质论虽然也承认释明权，但把释明权视为辩论原则的例外，故对释明权持消极态度，在诉讼实务中就尽可能地缩小释明权行使的范围。手段论则积极肯定释明权，并从广义上理解释明权行使的主动性，在诉讼实务中就尽可能扩大释明权行使的范围。日本在二次世界大战后，民事案件大量增加，为求迅速解决案件，减少法院的负担，遂将过去依职权行为的某些事项委托给当事人，再次实行“放权”。当事人如不尽主张责任以及举证责任，就要受到不利的判决。这种强调当事人主义的倾向使日本最高法院在对待释明权的问题上也持消极态度。当事人以法院未行使释明权为由提起第三审时，最高法院均以不符合有法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。 　　在国外，例如日本有部分学者主张将释明制度与辩论原则相对分离，即认为释明制度与辩论原则并没有直接的关系，释明制度的目的不是修正和补充辩论原则，而是为了更好地实现口头辩论原则或对审构造(即通过当事人双方的攻击和防御，法院从中发现真实，并作出裁判的结构)，对于法院而言释明权有助于解决案件争议，另一方面，对于当事人而言，也有助于进行充分的辩论。他们认为如果从辩论权的角度来看待释明权的做法可能更具有建设性。[4]但笔者认为释明权与辩论原则的关系，是从辩论原则对法院的约束程度来讲的，因此脱离开辩论原则来谈释明权，恐怕不能说明法院行使释明权与法院在民事诉讼中的地位这二者之间的关系，也不能说明民事诉讼中当事人与法院的地位和作用。 　　六、我国民事诉讼中当事人举证与法院的释明 　　在我国，司法实务界对释明权的关注与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)的出台和实施有关。最高人民法院的这一司法解释是我国民事诉讼中关于证明责任和证据运用最重要和最主要的规范。这一司法解释被认为是按照新的理念，吸收国外证据理论和制度形成的，具有相当的超前性。[5]证据规定中的某些规定就被认为是有关释明权的规定，从而引起了人们的注意。在司法实务中应当如何理解这些规定，成为《民事证据规定》实施中的一个重要的问题点。 　　学者们一般认为该规定中有两个条文涉及到释明权的行使：一是关于当事人举证的释明;一是关于诉讼请求变更的释明。这里涉及两个基本问题：其一，这些规定就是释明权的规定吗?或者说这些规定中的确包含着大陆法系民事诉讼理论中的释明权内容吗?其二，如果属于释明