大清刑律草案立法宗旨的历史错位中国法学网.PDFVIP

立法研究 《大清刑律草案 》立法宗旨的历史错位 高汉成 　　内容提要 : 1907年修订法律馆上奏 《大清刑律草案 》后 , 中央各部院堂官、地方各省督抚 、将军都统 陆续上奏对 《大清刑律草案 》的签注意见 ,对 《草案 》所奉行的 “折衷各国大同之良规 ,兼采近世必威体育精装版之学 说 ”的立法宗旨提出了质疑和批评 。《草案 》第 27 章关于堕胎之罪的规定 、第 30 章关于略诱及和诱之 罪的规定 、第 306、307条关于决斗罪的规定有 “食洋不化 ”的倾向 ,表明 《草案 》的起草者没能做到 “会通 中西 ”;总则第 11条 、第 49条关于刑事责任年龄的规定 、分则第 3 章关于国交之罪的规定属于世界首 创 ,对当时的中国社会确是 “拔苗助长 ”。貌似先进的理性主义立法宗旨因为不能适应中国当时的国情 和实际状况而出现了历史错位 。 关键词 :大清刑律草案 　签注 　立法宗旨 高汉成 , 中国社会科学院法学研究所助理研究员 ,法学博士 。 清末十年修律 ,首当其冲的就是刑事法律的改革 。1907 年 10 月修订法律馆上奏 《大清刑律草案 》 后 ,从 1908年到 19 10年 , 中央各部院堂官、地方各省督抚 、将军都统陆续上奏对 《大清刑律草案 》的意 见 ,这些意见被称为 “签注 ”。《大清刑律草案 》签注是在晚清法律近代化的背景下 ,作为制定 《大清刑 律 》必经的立法程序之一而出现的 , 同时构成清末礼法之争的一部分 。签注既是 《大清刑律草案 》——— 《修正刑律草案 》———《钦定大清刑律 》流变中的主要推动力量 , 同时又是考察 、研究清末礼法之争的重 要视角和切入点 。本文尝试从签注出发 ,就 《大清刑律草案 》在立法基本原则方面存在的主要问题和历 史缺憾进行分析和探讨 ,希望能以一种较为实证的方式达到对晚清刑事法律改革以及发生其中的礼法 之争进行再认识的目的。 一 　关于 《大清刑律草案 》及其签注 ( ) 本文所提及的 “大清刑律 ”,是指 19 11年 1月 25 日 宣统二年十二月二十五 日 清政府颁布的 《大 〔1 〕 清刑律 》。此部法律 ,学术界另有 《大清新刑律 》和 《钦定大清刑律 》之说 。 ( 本文所指的 “大清刑律草案 ”,是指修订法律大臣、法部右侍郎沈家本等于 1907 年 10 月 3 日 光绪 ) ( ) 三十三年八月二十六日 和 12 月 30 日 光绪三十三年十一月二十六日 上奏的 《大清刑律草案 》总则和 〔2 〕 分则 。广义上的 “大清刑律草案 ”,按照日人冈田朝太郎的说法 ,有 “六案 ”之多 。本文所言 《大清刑 律草案 》,专指 1907年的 “一案 ”, “二案 ”则以 《修正刑律草案 》称之 ,其余草案概不涉及 。 本文所研究的 “大清刑律草案签注 ”,是指修订法律馆上奏 《大清刑律草案 》后 ,从 1908 年到 19 10 〔1 〕 今从朱勇老师的意见 , 以 《大清刑律 》称之 。见朱勇 : 《中国法制史 》,法律出版社 1999 年版 ,第 482 页 。 〔2 〕 [ 日 ] 冈田朝太郎: 《论改正刑律草案 》, 留庵译自日本 《法学协会杂志 》第 29 卷第 3 号 ,译文载 《法政杂志 》第 1年第 2 期 。 ·496 · 《大清刑律草案 》立法宗旨的历史错位 年 , 中央各部院堂官、地方各省督抚 、将军都统等陆续上奏的对 《大清刑律草案 》的意见 。一份完整的签 注奏折应该包括对 《草案 》