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专利无效和诉讼中的举证问题 　　随着知识产权意识的不断增强，专利申请量不断增加，专利无效和诉讼案件也与日俱增。专利权无效宣告和专利侵权诉讼过程，就是诉讼双方进行举证以证明自己的诉讼主张的过程。这个过程中涉及的证据多种多样，获取证据的过程也千变万化，笔者在此仅对其中常用的出版物公开和方法专利权的举证责任问题进行探讨。 　　一. 有关出版物公开的证据探讨 　　在专利权无效宣告请求中，以出版物公开的现有技术作为比对文件来评价发明、实用新型专利的新颖性和创造性是最常见的无效请求理由。在专利侵权诉讼中，以出版物公开的现有技术为证据进行公知技术抗辩也是常用的诉讼策略和手段之一。在这两个过程中，经常会涉及到记载有该技术方案的出版物的公开日如何确定的问题。 　　对此，《审查指南》在实质审查的新颖性部分进行了如下规定： 　　“专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。 　　符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是例如以互联网或其他在线数据库形式存在的文件等。 　　出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。 　　对于印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求必威体育官网网址的，不属于公开出版物。 　　出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。” 　　专利无效和侵权诉讼中，出版物公开日的确定大概有如下几种情况： 　　第一种，就是带有正规出版号的正规出版物，这种出版物通常会记载有明确的印刷日期，而且通常还会具体到月份。根据审查指南的上述规定，印刷日只写明年月或者年份的，就可以以所记载的月份的最后一日或者所记载的年份的12月31日为公开日。这种情况基本没有争议点。 　　第二种，就是没有正规出版号的出版物，比如宣传单和产品目录等。对于这种出版物的公开日如何确定，在当前的专利无效和侵权诉讼实践中还没有形成统一的标准。对于此类出版物，笔者认为大概有几种方法可以用来认定其公开日期。 　　1. 对于没有正规出版号的出版物，可以看对外服务的图书馆有没有收藏，如果对外服务的图书馆进行了收藏并可公开借阅，可以通过公证的办法证明其收藏和可以公开借阅日期，即为其公开日期。需要注意的是，印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，并非就一定不可以认定为公开出版物。如果该出版物上有“征订启事”等能证明其事实上进行了公开发行的证据，同样可以采用公证图书馆的收藏和公开借阅时间来证明其公开日。上述出版物还可以用印刷合同和发票以及购买发票等凭证作为证据，根据其上记载的日期来证明其公开日期。当然，这还需要一个完整证据链的组织过程。 　　2. 对于没有正规书号和印刷日期的期刊、年刊、年鉴和汇编等定期出版物，还可以用民事诉讼实务中的“高度概然性”原则结合《审查指南》中的上述规定来对其公开日进行认定。高度概然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手续(引自陈响荣等：《诉讼效益与证明要求》，《法学研究》1995年第5期)。根据上述原则，对于没有正规书号和印刷日期的期刊、年刊、年鉴和汇编等定期出版物，可以以其下一个“定期”结束的时间为其公开日。比如，对于《1987年论文汇编》，在没有其他证据证明的情况下，其出版日期可以认定为1988年12月31日。认定过程为：首先，根据高度概然性原则，因为汇编中的论文均为1987年发表的论文，而没有1988年发表的论文，按照常理可以推测，其应该在1988年出版。然后根据审查指南的规定，将其公开日期推定为1988年12月31日。 　　3. 在生物医药领域有一个特别的情况，就是申请新药批文时提交的申请材料和随后批发的官方文件是否视为公开技术的情况。新药审批文件不能作为公开出版物来影响相关专利的新颖性和创造性，这是当前专利审查实践中被普遍采用的原则，但是一直没有直接的法规依据。于2007年10月生效的新《药品注册管理办法》(局令第28号)中明确增加了一条，“第九条：药品监督管理部门、相关单位以及参与药品注册工作的人员，对申请人提交的技术秘密和实验数据负有必威体育官网网址的义务。”。这一规定无疑将对新药审批文件不能作为公开出版物来影