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冲突与平衡 大陆法系职权主义 与 英美法系当事人主义 【二战后的融合】 1、英美对大陆 （1）注意对判例的研究，作为解释法法律的一种方法。 （2）证据制度对大陆法深刻影响。之前大陆法系是彻底的自由心证，引入：传闻证据规则（直接言词原则），自白任意规则、非法证据排除规则 （3）采纳英美法中保障人权措施。如、沉默权、司法审查等等。 （4）对抗式诉讼 2、大陆对英美 （1）制定成文刑事诉讼规则， （2）起诉制度。英国废除了大陪审团起诉制度，美国起诉缩小范围保留。 （3）除了重视正当程序，开始也重视诉讼效率。增加简易程序、速决程序，辩诉交易等等。 3、两大法系模式没有优劣之分，解决问题的方式、结构层面的区别。但是在技术层面上，已经很难划分。 【我国】以职权主义为主，结构层面借鉴职权主义；技术层面借鉴当事人主义，加强庭审对抗性。 2．【纵向构造――中国式流水作业vs裁判为中心】 1．“横向构造”，是指控诉、辩护和裁判三方在各主要诉讼阶段中的法律关系； 2．纵向构造”，是指三方在整个刑事诉讼程序中的法律地位和关系，强调流程中的动态关系。 ……中国“流水作业”式的诉讼构造 “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律” 实际中，“分工负责”和“互相制约”经常为其“互相配合”代替。法院不可能对检、警机构的追诉活动实施真正的司法控制，不居于刑事诉讼的中心地位。 ×刑事诉讼法修改，使得“流水作业”式的诉讼构造受到一定的削弱： 法院不得主动将检察机构提交审判的案件退回补充侦查， 检察机关起诉时不再将全部案卷材料移送法院。 刑讯逼供等非法手段获得的被告人供述、被害人陈述和证人证言等言词证据，法院有权加以排除。 1、公，检，法院各自独立实施诉讼行为，都属于互不隶属的“司法机构”。 （2）回避：检察人员与侦查和审判人员一道成为当事人申请回避的对象。 （3）起诉只有追诉与被追诉的关系，不存在裁判和辩护。 （4）侦察机关独立从事只属于司法机构职责范围的行为，如采取强制性措施。 （5）侦查终结，提起公诉，有罪裁判，都要达到同一标准：“犯罪事实清楚，证据确实充分”。 2、审判前的诉讼活动不存在司法授权和审查机制，司法机构不能就追诉活动的合法进行程序性裁判。3、追诉机构案卷材料 对裁判结论的决定性影响。 （1）法庭审理结束3日以内，检察机关仍然要将全部案卷材料移送法院，合议庭阅览，为制作裁判做准备。 （2）证人、鉴定人不出庭作证，控诉方提交的大都是侦查阶段的书面证言笔录，书面鉴定结论。控辨双方失去与证人、鉴定人当庭对质的机会，法庭调查必然书面化和间接化。 4、法庭审判，追诉行为合法性司法审查极为薄弱， “凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。 实践中：仅谴责刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证行为，但对获取的供述、证言等证据仍采纳。而且，即使辩护方就某一控方证据提出异议，法院一般也不会进行专门司法裁判。 5、程序“逆向运行” 1审判退回到追诉阶段：（1）法庭审理，公诉人发现案件需要补充侦查的，可以向合议庭提出审理的建议，合议庭一般都同意，（2）合议庭发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有相关证据的， 应当建立检察机关补充侦查， 2审查起诉，案件事实不清、证据不足，退回补充侦查。 3检察机关任意撤回起诉。撤回后，可自行或者要求侦查机关继续补充侦查，并可以随时重新提起公诉。 4二审程序依次退回一审程序、审查起诉程序甚至侦查程序。二审法院发现案件事实不清、证据不足的，应当作出“指控的罪名不能成立的无罪判决”。但是，刑诉法二审法院可以无限的将案件发回重审。发回后一审法院一般都允许检察机关将案件退回补充侦查， 6、公检追诉完成之后，法继续追诉。 法院只要认为被告人“犯罪事实清楚，证据确实充分”，即使不能构成起诉书指控的罪名，也可以按照一个新的罪名作出有罪裁判。使得控审分离、不告不理等诉讼原难以得到全面的确立。 根据上诉不加刑原则的要求，法院对于被告人提起上诉的案件不能加重被告人的刑罚。但有权维持一审判决后，重新提起审判监督程序，纠正二审裁判量刑畸轻的裁判；还可以“案件事实不清、证据不足”为由，发回原审法院重新审判，而后者则不受“上诉不加刑”的限制， 7、侦查、起诉和审判三阶段划分较大弹性，在外界因素干预下 相互交叉甚至完全重合。 在特定情况下（例如“严打”期间）侦查、起诉和审判三道工序完全合而为一，足以说明三道工序的设置其实完全可以为一道程序所替代。三机关“联合办案”使三种诉讼职能的区分机制受到破坏。反映出法庭审判不具有独立于侦查的司法裁判功能。 8．检察机关作为国家法律监督机关似乎存在着一