投资方在房地产合作项目中几个法律问题.docVIP

投资方在房地产合作项目中的几个法律问题目前，合作开发房地产项目成为较常见的开发方式。一般是指由土地使用权人以土使用权作为投资、由投资方提供资金共负盈亏的特殊建设开发合作类型。2004年11月23日《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十四条，首次对此作出法律界定：“合作开发房地产是指当事人以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共提风险、合作进行房地产项目的开发”。 然而，由于《合同法》及其《解释》施行以前，原则上认为没有办理合建审批手续或者土地使用权变更登记的，合作开发合同无效。而且至今没有针对合作开发房地产项目的专门法律法规，可供解决这方面纠纷的规范不足，本文从提供项目开发资金一方（以下简称投资方）的角度，探讨几个合作开发房地产项目前期决策阶段的有关法律实务问题， 一、项目合作合同的法律效力 投资方在合作中属风险较大的一方，首先关心的环节，就是合作的可行性，即合作合同的法律效力。我们知道，由于城市房地产开发关系到民众的共同利益，因此，国家采取公法条款予以诸多干预。如《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理条例》、《城市房地产转让管理规定》等等。一个重大投资合同有效或者无效、未生效、待定、可撤销、不生效等，将对当事人的利益造成重大影响，那么，房地产的合作效力、法律后果如何？ 首先，合作的基础是土地使用权人以土地使用权作为投资而建立，根据《房地产管理法》第27条规定：“依法取得土地使用权，可以依照本法与有关法律、行政法规规定，作价入股、合资合作开发经营房地产”《公司法》也规定土地使用权是一种法定出资形式，以此来看，合作是法律允许的，合作合同的有效是有法律依据的。 其次，从理论上看，此类合作合同是债权合同而不是物权合同，应尊重契约自由的原则，鉴于合作标的是不动产——土地，其合同的本质认定变得模糊不清，表面看来当然是物权合同了；即如果是物权合同，其受到国家公权的干预，依照相应的物权法律与行政法规认定效力，违背就很容易认定无效；但是，我们深入研究合作合同，就可以明确地判断：合作合同的性质是合营契约性“债权”合同，债权合同是契约自由的合意，不能轻意认定无效。土地使用权的出资并不是土地使用权的转让行为，出资时不需要满足土地使用权转让的限制条件。我国《城市房地产管理法》与《公司法》都规定土地使用权可以作价入股，是公司注册资本出资的一种法定形式，并没有规定要符合必须达到25%以上的开发投资比例等条件才可以作价入股。土地使用权的作价出资入股是一种法定的土地使用形式，不是土地使用权的转让行为，因此，合作合同的本质是债权性质的联营合同，即共同投资、共享收益、共担风险的经营法律模式，约定的是合作者各方应用其各自的资源进行投资获益的契约性方式，其交易的目的就是获益，而各自的资源、投资与土地等为生产性工具而已，涉及的物权部分亦并未发生权属转移与变更，而土地转让合同，其本质是物权合同，是物权发生了权属变更与转移，其交易目的是使土地使用权属发生变更，显然不可能表现出债权性质的合营合同独有的债的交易目的与共担风险、共享收益的特征。 其三，法律界的观点也偏向认为应认定合作合同的有效性，最高人民法院黄松有副院长在《当前民事审判的几个主要问题》在讲话中，认为当前房地产开发案件审判的精神是“维护土地使有权的正常交易秩序”，关键是“既要注意严格掌握合同无效的标准，又要尊重当事人的意思表示，又要充分考虑我国房地产市场的实际情况，以规范市场主体的经营行为，维护房地产市场的正常秩序，促进房地产市场的分健康发展”；强调严格“掌握合同无效的标准”，不轻易认定无效，以保护市场交易安全与信赖利益，促进交易。因此“在处理合作建房合同纠纷时，只要其中有一方有房地产开发经营资格且一方对合作建房的土地以出让方式取得是有权的，应当认为合法，在处理合作建房纠纷时，关键是确认当事人的意思是否有合作的意思表示，而不必过多的拘泥于合作的形式，如一方可以以土地使有权作为投资与他人合作建房，而不参加经营，可以不设项目公司，但合作双方必须共担风险”。同时，最高人民法院《解释》第9、12、14条等提出的判断标准是：一方有资质“规范市场主体”；另一方提供资金只要共负盈亏就是合作合建行为。其认定并不以行政报批为前提，不以变更项目权属为前提。 通过以上简要法律分析，我们可以得出一个比较明确的法律结论：合作合同应当认定合法有效。如果一方违约，守约方可以根据《合同法》第107条等请求法律救济。 二、项目合作方式的选择 合作开发的意向确定后，第二步工作是合作方式选择。 实践中，双方合作开发一般是针对某一特定的开发项目，一般有三种合作模式： 第一种是出地方本身只是一个项目公司，操作方案是