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论不作为行为性 　摘　要：不作为是危害行为的基本形式之一，但由于不作为在结构上与作为有较大差异，使得对其行为性历来争论不休。对不作为行为性的研究应在具体的犯罪构成体系之中进行，而不应当脱离具体犯罪构成理论进行抽象的探讨。必须采取一种综合的解释方法，从行为的自然属性、社会属性和法律属性三方面加以认识。 关键词：行为性 不作为 作为 对于不作为的行为性问题，无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念，进而以行为与不作为并列来重构刑法理论与刑法立法，或者构建行为与不作为的上位概念，以此来重构刑法理论与刑法立法。肯定者维护了犯罪是行为的立论，不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击，但却需要对行为作出恰当的界说。笔者认为，不作为的行为性问题应在犯罪构成体系内加以解决，采取一种综合的解释方法。 　　不作为的行为属性应从多层次和多角度加以认识，大体可以分为自然属性、社会属性和法律属性三个层次。 　　（一）不作为的第一个层次的行为属性是自然属性。 　　在自然属性上，不作为在外部动作上表现为“无”，即表现为身体的静。自然行为论主张行为是基于意思的身体动静，所谓“动是指积极的身体动作，所谓“静”即指消极的身体无动作。笔者认为，从行为的自然属性上看，不作为在外部动作上确实表现为“无”，即表现为身体的“静”，即不作为行为人针对目标事物或有关事物，没有实施特定的身体动作。这是不作为与作为的明显区别，认识两者在自然属性上的这一区别，对于我们正确认识这一行为方式的特殊性是很有意义的。 　　（二）不作为的第二个层次的行为属性是社会属性，即不作为是具有社会意义的身体动静。 　　在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。这就是一个人的不作为之所以具有社会意义的原因。处于社会之中的个人，主要通过积极的作为与他人发生社会关系，法律也主要规制人的积极的作为。作为法律的最后一道屏障的刑法，更是主要把目光投向积极的作为。但是，行为人的不作为并非是单纯的“无”，它同样要与外界发生关系，因此同样具有社会意义，能够成为也应成为社会评价的对象。正如张明楷教授在论述不作为的行为性时指出的，隐瞒真相与陈述虚伪，都属于一种使他人不明真相进而产生认识错误的欺诈行为。所以，隐瞒真相就是陈述虚伪，或者说，对真实予以沉默等同于对虚假做出陈述。因此，从社会关系角度考察，不作为与作为一样，也是具有社会意义的行为。 　　（三）不作为的法律属性是不作为第三层次的行为属性。 　　即不作为行为作为具有社会意义的身体动静，是具有刑法意义的，能够成为刑事法律评价的对象。”不作为虽然在物理意义上是无，但这种无的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断，一种有，在故意的不作为情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为(忘却犯)的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。这是不作为可以也应该纳入刑法评价范畴的基础和前提。应该说，行为客观上的“动”与“静”，或者“积极”与“消极，不是划分作为与不作为的主要标准。正如德国学者迈兹格所指出的：“可罚的作为与可罚的不作为，不仅系外界事象对立的概念，同时亦系价值关系的概念，即与价值有关的概念。我国学者陈兴良教授以社会关系为切入点，论证了不作为与作为具有等价性，“公然侵害他人的权利(作为)是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务(不作为)，同样是侵害他人的权利因而具有社会危害性的行为。在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系的性质所决定的”。 　　综上，我们肯定不作为具有行为性，不作为与作为具有共通的上位概念——行为。不作为之所以是刑法上的行为，就在于它能够在客观上致危害社会结果的发生，而且在对运动或静止的选择中表现了人的主体性。因此，不作为同作为一样，也是基于行为人的意志自由所选择实施的行为，都可能侵害一定的社会关系，都可能成为危害社会的行为，也即在否定价值上与作为具有等价性，具有一定的可罚性，具有纳入刑法研究视野和刑罚惩罚范围的基础。 注释 [1]韩忠谟著：《刑法原理》，.中国政法大学出版，2002年，第5页 [2]陈朴生：《刑法专题研究》，国立政治大学法律学系，第90—91页 1