探究中国禁止法律规避制度的困境与重构.docVIP

　　探究中国禁止法律规避制度的困境与重构 　　作为一种逃避法律适用的方法，法律规避首先在鲍富莱蒙王妃离婚案中被国际私法学者所注意。在实践中，与法律规避相对应，禁止法律规避制度作为国际私法的一项基本制度曾经在法国以及受法国影响的国家备受重视，但是1967 年法国法院取消对外国法院适用法律的审查标志着禁止法律规避制度的衰落。 　　我国关于法律规避立法的争议很大，全国人大常委会就与最高人民法院意见相左。1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行lt; 中华人民共和国民法通则gt; 若干问题的意见( 试行) 》第194 条规定了禁止法律规避，但是2010年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有禁止法律规避，2012 年，最高人民法院又在《关于适用lt; 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法gt; 若干问题的解释( 一) 》( 以下简称《解释( 一) 》) 中让禁止法律规避制度复活。 　　理论界也对法律规避问题一直争论不休。一种观点认为法律规避并不是一个独立的国际私法问题，而是属于公共秩序保留的范畴; 另一种观点认为，法律规避是一个独立问题，其目的在于维持各国国内法的强行性。 持后一种观点者近几年的研究成果是引进直接适用的法制度 以替代禁止法律规避制度，原因是直接适用的法不仅可以解决法律规避问题，而且在法律适用方面更加简单。如此一来，法律规避问题似乎从理论上得到了解决，但是2012 年最高人民法院在《解释( 一) 》中又让禁止法律规避制度得以复活。矛盾交织的禁止法律规避立法究竟是在理论的指导下修改法律，还是在实践的艰难前行中完善理论、重构禁止法律规避制度，时间终究会给出答案的。 　　我国关于法律规避的理论和实践的矛盾问题，本质上是法学理论与社会实践的严重脱节问题。理论上的法律移植主义盛行，没有深究直接适用的法在出生地的社会条件，也没有对相应的案例做剖析，存在道听途说、浅尝辄止、贸然引进的嫌疑; 而对已经本土化的禁止法律规避制度在实践中出现的偏差又没有作根源性研究即弃之如敝履。实践中无论是禁止法律规避还是直接适用的法在应对我国花样百出的法律规避时显得捉襟见肘。 　　 一、禁止法律规避制度的困境 　　( 一) 理论困境: 法律规避的定义不周延 　　我国法学家关于法律规避的权威定义是:法律规避( evasion of laont) 。 该案是1878 年3 月18 日法国最高法院( Cour de Cassation)判决的一起国际私法案件。鲍富莱蒙王子的妻子原国籍是比利时，因与鲍富莱蒙结婚归化为法国人。后鲍富莱蒙王妃要离婚，再与罗马尼亚王子比贝斯科( Bibesco) 结婚。然而当时法国法律不准离婚，但可以别居( 1884 年前的法律) 。为此，鲍富莱蒙王妃只身前往允许离婚的德意志帝国的萨克森阿尔滕堡公国，并通过居住归化为德国人。然后在居住地提起离婚诉讼，取得与鲍富莱蒙王子离婚的判决。后来，她在德国柏林与比贝斯科王子结婚，之后又移居法国巴黎。法国鲍富莱蒙王子申请法院宣告鲍富莱蒙王妃加入德国国籍、德国法院判决离婚以及在德国缔结的婚姻无效。 　　法国最高法院认为，鲍富莱蒙王妃归化德国的目的纯粹是为了避开法国不准离婚的法律以取得德国的离婚判决，判决鲍富莱蒙王妃移居德国的萨克森阿尔滕堡公国并取得德国国籍的行为构成法律欺诈( 法文为fraude a laloi) ，其后的离婚和再婚也无效。 　　与这一法律规避案例相比较，可以发现我国法律规避的定义并不周延，有以下不相符之处: 1. 法律规避主体限定为涉外民事关系的当事人不妥。鲍富莱蒙王妃在实施法律规避行为前即具有涉外民事关系当事人的身份，还是在实施法律规避行为之后成为涉外民事关系当事人? 如果在实施法律规避前就具有涉外身份，则本国具有涉外因素的公民利用冲突规范进行法律规避就不算法律规避。如果在实施法律规避行为后取得了涉外民事关系当事人的身份，则没有必要将法律规避的主体限定为涉外民事关系当事人。2. 现有的资料以及所有国内有关法律规避专著都没有指出在鲍富莱蒙王妃规避法律时利用了法国法律中的哪个冲突规范，可见法律规避不一定要利用冲突规范。3. 民事案件中使用了刑事案件的概念故意，有侵犯当事人的意志自由之嫌。因为在刑事案件中，故意和过失是决定嫌疑人主观恶性的重要判断依据，由此决定对嫌疑人的惩罚烈度。另外，是不是还存在一种过失法律规避的情形? 如果没有过失法律规避的情形，则故意就不是法律规避的要件，没有必要将故意列入法律规避的定义。一般而言，在民事关系中，考量的是当事人的主观过错，有无过错是承担过错责任的基础。在鲍富莱蒙王妃案中，也没有王妃故意的证据。4.当事人制造连接点的提法与鲍富莱蒙王妃案不符，王妃并没有制造连接点。案件中也没有显示什么是连接点。冲突规范认为连接点是冲突规范借以确