全国成人高考专升本统考复习专用教材民法第6章.docxVIP

第六章代理一、代理的概念与特征 (一)代理的概念代理，是指行为人根据他人的授权或者法律的规定，以该人的名义实施民事法律行为，而行为的后果归属于该人的行为。代理是一种至少有三方(被代理人、代理人、第三人)参加的民事法律关系。代理制度一方面源于对行为能力有欠缺者的救济，另一方面则出自于社会生活的需要。由于社 会经济生活的发展，人的活动范围逐渐广阔，社会关系日趋复杂，人们对生产、生活资料的采购、商品的销售，已经无法做到事事躬亲，而且也不可能样样精通，为此将部分事务委托他人代为办理在所难 免，代理制度便应运而生。代理可以使行为能力有欠缺者获得基本如同完全行为能力人那样的机会，而且使完全行为能力人不仅利用自己的能力和知识参与民事活动，同时可以利用他人的能力和知识，这就大大增强了主体的活动能力，同时也大大降低了交易的成本。代理与以下几种行为有区别：1．使者的传话。指帮助民事主体实施民事行为而传达意思，或代本人接受意思表示。它与代理的区别是：使者无权决定意思表示的内容，不能决定民事法律行为是否成立；而代理是由代理人直接作出意思表示，其表示内容，由代理人决定。2．法人代表的行为。法人在民事活动中，不但可以通过其法定代表人，还可以通过代理人进行民事法律行为。无论通过谁，其法律效果均直接归属于法人。二者的区别在于：代表人是法人本身的机关，不是独立的主体，而代理人是独立主体，法人与代表人的关系是法人内部的关系，法人与代 理人之间的关系是两个平等主体之间的关系。3。居间。居间是一种合同关系，居间人在我国解放前称为掮客、扦手、跑合人等。居间人为委托人报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介，而由委托人给付报酬。它与代理人的区别在于，居间人不得代委托人订立合同，而仅仅是在双方之间斡旋，促成合同订立。4．行纪。行纪也是一种合同，行纪人受委托人委托，以自己的名义为委托人实施民事行为并收取报酬。它与代理的区别在于，行纪人是以自己的名义为委托人实施民事行为，其法律效果依行纪合同，间接地归属于委托人，因此，理论上又称其为“间接代理”。作为行纪人必须具有特殊身份，依法经核准登记。如信托商店、我国的外贸代理等。(二)代理的特征1．代理人代替被代理人实施民事法律行为。代理可以使当事人避免事必躬亲，它是代理人代替被代理人而非为自己向第三人作出或接受的意思表示，代理行为能够在被代理与第三人之间设定、变更、终止民事权利和民事义务。2．代理人在代理权限范围内实施代理行为。这里包含三层意思：一是代理人须有代理权，代理权的产生或因委托，或因法定，或因指定。没有授权属于无权代理。二是法律规定或当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理，如婚姻登记、遗嘱公证等。三是代理人在进行代理行为时，有独立的意思表示，可视具体情况而决定表示内容，这与传达人、居间人相区别。3．代理行为的后果直接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民事活动，代理人的行为效力当然归属被代理人，包括设定的权利归被代理人享受，义务归被代理人负担，也包括代理人的行为给他人造成的损害由被代理人赔偿。在代理人正常行使代理权的情况下，代理人与第三人之间，不因代理行为而产生权利和义务关系。4．代理主要是实施法律行为。即代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系，如代签合同、代为诉讼等。不具有法律意义的行为，如代人算账、代人抄写等只能是一种事实行为，它不与第三人产生权利义务关系，不是代理。 二、代理权的类型 依据代理权发生的原因不同，代理可以分为三类：委托代理、法定代理和指定代理。 (一)委托代理 委托代理，是基于被代理人的委托授权而发生的代理。 1．授权行为 委托代理产生的依据，是被代理人的委托授权行为。授权行为是一种单方行为．仪凭被代理人一方的意思表示．即可发生授权的效力。授权行为一般为不要式行为。《民法通则》第65条第1款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”2．授权委托书 授权委托书也叫代理证书、委托证明，它是授权委托人制作并且交给代理人用以明确代理关系及代理权限的文书。《民法通则》第65条规定，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。3．委托代理关系与基础法律关系委托代理关系的基础法律关系是指需要委托代理进而发生委托代理关系的合同法律关系。包括委托合同关系、雇佣合同关系、合伙合同关系等。这几种合同关系，合同当事人之间的权利义务的实现，对委托代理有很大的需求，因而能够产生委托代理关系，它们也被称为委托代理的基础法律关系。 但是，基础法律关系只存在发生委托代理的可能性和条件，并不是有委托合同、雇佣合同或合伙合同就当然地发生委托代理关系。委托代理关系的发生与否，取决于授权行为的有无。4．代理权的范围代理权是