比较法视角下案例指导制度的推进.pdfVIP

i▲{#I占缸金 鱼法刿国垫 ／／石酉■而 比较法视角下案例指导制度的推进 顾周会汪旭田垄 一————一一 摘要2010年最高法明确指导性案例应当的参照的法律地位，中国特色的案例指导制度初步建立。案例指导制度存在 “徒法不足以自行’’的尴尬之处。西方的判例法文化源远流长，中国的土壤虽然特别，但是法的一般性原理仍然存在可借鉴 之处，故考察两大法系的实践和判例法的运行，本文以指导性案例”为契机，试图在比较法的视角下，更好的推进“同案同 判”，在行政化气息稍显浓厚的法院内部，以求得更多的释放自由裁量权，谋得法律职业共同体的长久发展和案件审理的公 平正义。 关键词案例指导制度判例 拘束力 作者简介：顾周会、汪旭、刚坌，南开大学法学院。 中图分类号：D920，4 文献标识码：A 一、法理基础 并没有对英国法造成冲击，反而逐渐形成了任何经验都是归纳推 基于成文法固有的局限性、相关立法的不健全以及各级政法 理的结果，新产生的纠纷要与先例进行类比、演绎推理。从而使 委、人大等机构对法院裁判的干预，出现了很多“同案不同判”的 得先例的优秀经验得以延续。最终，“遵循先例”制度在实践和规 现象，也在变相干预着司法独立。德国哲学家考夫曼曾经道出正 则中都被完全接受，自此，完全意义上的判例法最终形成。 义的核心在于平等。，形式上的正义的要求即同等案件同等对待， 由于美国早期作为英国殖民地的存在，英国判例法在美国各 此时我1『j或许不必困于关于“同案”的法理分析．同案同判的实质 州不同程度的波吸收。独立战争期问，英国法也遭到了反对和抵 乃是追求“类案类判”。在此意义上而言，案例指导制度的理论基 抗．但最终美国仍然选择了判例法，在吸收了英国法的合理内核 础至少有二： 的同时结合本国实际，美国发展出了一套适合自己的法律制度。 (一)弥补制定之法 无论是在法律规范方面还是司法实践方面，都达到了一个新的高 制定法具有内容完整、体系清晰的优点，但是立法一旦形成 度。 必然意味着过去的经验的形成，法律要不断适应新的社会生活和 (一)完备成熟的判例汇编制度 解决新的问题，即法典不可能没有缝隙，所以如何填补成文法的 美国联邦最高法院的判决都会收录到索引良好、准确性高的 漏洞也是我们需要考虑的，法律的确定性和司法中需要的灵活性 《美国最高法院判例汇编》中。自判决的当天，公众和媒体就可以 在此产生矛盾。法官在适用法律中尽可能的发现法源是一方面， 拿到法庭判决，其后会依次出版单行本判决、初印本直至收矛到 这是法律职业对于法官的要求。另一方面，在法官不能很好的解 《判例汇编》的合订本中。这种考虑到及时性与准确权威性并存 释法律或者法律文本表述模糊的时候，案例的价值则会很好的体 的方式，迎合了公众和法律工作者的各自需求。其次，各州的联 现出来。 邦政府联合律师出版的各种非官方判例集，有效的弥补了《美国 (二)统一法律适用 最高法院判例汇编》出版周期长的弊端。 很多学者都曾撰文批评司法解释的地位和作用，无论是拘束 (二)赋予法官更高的自由栽量权 法律自由裁量权的行使，还是司法解释的任意性对于成文法的破 与英国法中法官必须严格遵循先例的原则不同，美国赋予丁 坏，法律将丧失信用。盘且不论司法解释的存废之争，我们不得不 法官更高的自由裁量权。法官可以运用“区别”技术限制对部分 承认的是最高法似乎成为了“造法”的平台，司法解释是个案中形 先例的适用。这保证了法官在适用法律方面的灵活性，同时也将 成的，其填补漏洞的同时必然又形成新的漏洞，司法解释必然缺 一