肆、阻却减轻刑罚事由伍、重要实务见解.PDFVIP

1-138 刑法分則 形而性交或猥褻，應論以刑法 §227 ，乘機性交猥褻罪應為刑法§227 之罪所吸收（30上143參照）。 如依上述黃榮堅老師之見解，應會論以想像競合犯。 肆、阻卻減輕刑罰事由 刑法 §227之1 十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。 伍、重要實務見解 ＊最高法院九十九年度第七次刑事庭會議 法律問題：甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術之方法為之，應如何論罪？ 決議：採丙說。 倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法 §227 Ⅰ之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲 之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法 §222 Ⅰ之 加重違反意願性交罪。 理由：一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國88年4 月21 日修正公布， 其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃 是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪 章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎 梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與 妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中 §227 立法 理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同） §221 Ⅱ 『準強姦罪』，改列本條Ⅰ；§224 Ⅱ 『準強制猥褻 罪』改列本條Ⅱ」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通 過修正 §221之理由說明：「現行法 §221 Ⅱ準強姦罪係針對未 滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不 同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在§308之八（即修正 後之§227 Ⅰ及Ⅱ）」等情，足見刑法§227 Ⅰ之對於未滿十四 歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合 意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為 第一單元 第三篇 侵害自由法益之犯罪 1-139 性交者，自不得論以該項之罪。 二、刑法 §227 Ⅰ之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人 與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲 之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當 之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有 效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力， 然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法§13 Ⅰ規定 「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此 觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法 §13 Ⅰ之 規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未 滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲 以上未滿十四歲之男女，應係民法§13Ⅱ所定之限制行為能力 人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之 意思能力。本院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正 前）刑法 §227之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意 能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女 概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法 §227 Ⅰ形同具文， 故不宜援引該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有 為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女 為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法 §227 Ⅰ之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與 七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法 §227 Ⅰ之對於未滿十四歲之男女為性交罪。