从奶粉企业垄断案看发改委反垄断执法的合法性 - 卓纬律师事务所.pdfVIP

从奶粉企业垄断案看发改委反垄断执法的合法性 作者 ：北京卓纬律师事务所 · 周照峰 刘泽枫 2013 年 8 月 7 日，国家发改委对合生元等6 家乳粉生产企业开出了我国反垄断 史上的最大罚单。此次被调查的企业包括合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰、 恒天然、惠氏、贝因美、明治等。最终，国家发改委开出约 6.7 亿元罚单，尽管金额 不小，但企业都表示认罚。发改委最近对于反垄断法的执法力度是值得肯定的。但是 在奶粉案中也暴露了一些执法上的问题，具体如下： 1、豁免原则被滥用 发改委价监局将这些被调查的奶粉企业分为四类，包括：违法行为严重不能积极主动 整改；不能主动配合调查但能积极整改；能够配合调查并主动整改；主动提供情况， 主动积极整改。因为配合的程度不一样，最终各家命运也不同，有的要交巨额罚款， 而像惠氏、贝因美和明治因为积极配合调查“幸免于难”。具体处罚额度见下表： 企业 罚款金额(人民币) 美赞臣 2.02 亿 合生元 1.6 亿 恒天然 464 万 多美滋 1.7 亿 雅培 2012 年销售额的 3% 富仕兰 0.48 亿 明治 免罚 贝因美 免罚 惠氏 免罚 1 1 根据《反价格垄断行政执法程序规定》 （以下简称《执法程序》），“经营者主 动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价 格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第一个主动报告达成价格垄断 协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协 议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于 50%的幅度减轻处罚；其他主动报 告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于 50%的幅度减轻 处罚。重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。” 因此，根据该规定，只有在第一时间向发改委提供重要证据的企业才有可能被免于处 罚。在奶粉企业垄断案中，明治、贝因美和惠氏三家企业都被免于处罚。理论上三家 企业同时向发改委提供重要证据的可能性极小，除非他们事先商量好，在欧美实践中 发生此类情形的几率也极小。因此，在奶粉企业垄断案中，同时给三家企业免于处 罚，是没有法律依据的。 从实际操作效果而言，《执法程序》规定的按照主动报告的先后递增处罚力度的 方法，是经过欧美多年的反垄断执法实践所总结出的有效方法，不应轻易违反。因为 这个次序实际反映了“囚徒困境”：在已知第一个主动报告可以免除处罚的前提下， 涉嫌违反反垄断法的企业会综合分析，尽可能地做第一个主动报告的企业。而奶粉案 让大家认识到，只要是前三个主动报告、提供重要证据的，就可以免除处罚。这样， 涉嫌违反反垄断法的企业就会盯着其他企业，它只须要争当“老二”即可。人人都想 当“老二”反而没人当“老大”，会使得没有任何企业会首先主动报告、提供重要证 据。由此，我们可以看出奶粉案的处罚方式，反而不利于破除企业间的垄断同盟，对 反垄断执法是有负面效应的。 2、拒绝律师介入 在欧盟和美国的反垄断调查中，外聘律师会从反垄断调查启动时就介入 ，会全程 指导被调查的企业应对反垄断执法机关的调查。可是从目前的实践来看，发改委拒绝 外聘律师的介入。甚至有消息称如果聘请外聘律师介入反垄断调查，被调查的企业可 能会面临更不利的后果。这种做法与国际通行的反垄断实践相背离，也不符合《行政 处罚法》“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申 辩权的要求。”《执法程序》第十五条规定，涉嫌价格垄断行为的经营者在被调查期 间，可以提出中止调查的申请。中止调查申请应当以书面形式提出，并载明下列事 项：（一）涉嫌垄断的事实; （二）承诺采取消除行为后果的具体措施；（三）履行承 诺的时限；（四）需要承诺的其他内容。从这点而言，外聘律师可以帮助企业起草专