论共谋共同正犯在中国的应用.docVIP

　　论共谋共同正犯在中国的应用 摘要：对于社会实践中出现的共谋而未实行的罪犯该如何的定罪量刑问题有很多的不同的看法，日本为了解决之一类的问题创设出了共谋共同正犯理论，现今在日本对共谋而没有着手实行的人以共谋共同正犯来定罪已经成为了通说。我国也存在谋而未行的情况，这使得我国存在适合共谋共同正犯生存的土壤，引入共谋共同正犯不仅理论能够使得我国的共同犯罪理论得到进一步的完善和发展，而且能够弥补我国现行刑法存在的缺陷。 关键词：共谋共同正犯，作用分类法，分工分类法 引言：近年来我国刑法学界新的争论之一是是否引入日本的共谋共同正犯理论，有的学者认为共谋共同正犯理论在中国是一个多余的范畴，是不用引入的。而有的学者则认为引入共谋共同正犯理论不仅能够更好的满足司法实践的需要，而且也能够完善共同犯罪的理论。笔者认为应该将共谋共同正犯纳入中国的共犯理论之中。下面笔者将从四个部分来论述共谋共同正犯在中国刑法中的应用。第一部分主要叙述共谋共同正犯的概念，在这一部分我打算使用描述性方法，因为对于共谋共同正犯的概念已经没有太多的争议。第二部分主要论述在日本判例中共谋共同正犯的概念是怎么一步一步的确立的，我准备用归纳的方法。第三部分主要叙述我国学者对于共谋共同正犯概念的看法，这部分主要运用描述性方法。第四部分是这篇文章的重点，主要是说共谋共同正犯在我国刑法中确立的必要性，我将采用价值分析法。 一、共谋共同正犯的概念以及成立条 共谋共同正犯这个概念最先出现在日本的判例之中，这是因为日本出现了藏在集团犯罪幕后的大人物。随着社会生活中集团犯罪的长期发展，共谋共同正犯的这个有关共同犯罪人方面的概念被日本刑法学者不断的予以完善和发展的。现在，尽管在日本刑法学界对是否承认共谋共同正犯这一概念的争论在不同学派之间依然一直没有停止，但是承认共谋共同正犯概念存在的观点早已成为通说，并已经获得了司法判例的支持。随着我国共同犯罪理论研究的不断深入和司法实践中有关共同犯罪新情况、新问题的不断发生，我国已有不少学者提出使用日本刑法理论中共谋共同正犯概念的来解决我国司法实践中出现的有关共同犯罪方面的疑难问题，并据此来更好的完善我有关国共同犯罪方面的理论体系。要想了解一个新的刑法理论是否适合引入我国，首先我们得具体了解一下这个理论的涵义，下面我们来具体探讨一下共谋共同正犯的概念以及成立条件。 （一）共谋共同正犯的概念 共谋共同正犯是指二人以上基于同一犯罪意图，共同协商并谋划，在实施犯罪过程中一部分人着手实行了犯罪，另一部分人未亲手实行只参与了谋划行为，所有参与共谋的人都应该承担共同正犯的刑事责任。例如在毒品犯罪中虽然参与了对犯罪时间、地点、对象、分工等具体事项做出约定的谋划行为中，但是没有参与到具体的犯罪实行中的人物，是共同正犯，必须和参与实行行为的人一样承担法律责任，为自己的行为负责，受到法律的制裁。 （二）共谋共同正犯的成立条件 为了更加准确的理解共谋共同正犯的概念以及对共谋共同正犯概念是否适合我国的刑法体系做出正确的判断，我们要具体分析一下共谋共同正犯的成立条件。共谋共同正犯的成立条件分为以下八个方面。其中前四个条件同时也是共同犯罪的成立要件，后四个条件则是共谋共同正犯所特有的。 1、犯罪行为人必须为二人以上 共谋共同正犯是由共同犯罪方面衍生出来的一个概念，所以它应该也要满足共同犯罪的成立要件，犯罪主体为二人以上就是其中之一。共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，一个人实施犯罪是单独犯罪问题，不发生共同犯罪问题，所以必须满足犯罪行为人是二人以上的条件。 2、二人以上必须是达到法定刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人 一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为是不构成共同犯罪的，更不要说成立共谋共同正犯了。如甲教唆一个精神病人对一名妇女实施猥亵行为是不成立共同犯罪的。所以二人以上必须是达到法定刑事责任年龄和具有刑事责任能力也是成立共谋共同正犯必不可少的条件之一。 3、在犯罪主观方面必须是共同故意 共同故意是指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。如果其中一人是过失，则不能和其他人构成共同犯罪，也就不能成立共谋共同正犯，所以在犯罪主观方面必须是共同故意。 4、共同的犯罪行为 所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系相互配合，形成一个同一的犯罪整体。如果甲对乙实施了盗窃的犯罪行为，丙对乙实施了抢劫的犯罪行为，则甲和丙的犯罪行为不是共同的犯罪行为。 5、存在共谋的行为 首先所谓共谋不仅包括了行为人之间存在共同犯罪的意思联络，而且也包括了行为人就犯罪的地点、对象、时间、分工等要素进行了具体的讨论协商。另外对于数人之间依次