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PPP项目合同中固定回报条款效力的研究 　　摘 要 在PPP模式被大力推广的背景下，PPP项目的落地数量不断攀升，部分PPP项目合同中存在着固定回报条款，但相关部门规章却禁止固定回报，因此，固定回报条款效力如何认定便成为需要解决的问题。本文认为，PPP项目合同中固定回报条款是有效的，但是应当尽量避免固定回报条款 关键词 PPP项目合同 固定回报 效力 作者简介：李香峰，江苏钟山明镜律师事务所律师 中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.044 随着《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（以下简称“国发60号文”）和《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（以下简称“国办发42号文”）的出台实施，政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership，简称PPP）得到了大力的推广。国务院、国家发展和改革委员会、财政部等部门不断出台完善公共服务和基础设施领域鼓励民间投资参与的政策措施，鼓励民间资本进入公共服务和基础设施领域。在此背景下，在基础设施和公共服务领域，PPP模式备受青睐，PPP项目的落地数量也不断攀升 一、问题的提出 PPP（政府和社会资本合作），指政府采取竞争性方式择优选择社会资本，由社会资本提供公共服务或公共产品，并根据公共服务或公共产品的绩效评价结果获得合理回报的一种合作模式 《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（以下简称“财金57号文”）规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目……” 《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（以下简称“财金32号文”）规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资；要杜绝固定回报和变相融资安排……” 《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（以下简称“财金90号文”）规定：“防止政府以固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任……” 上述文件均规定，在政府和社会资本合作过程中，政府要避免通过固定回报承诺的方式进行变相融资，杜绝固定回报。但是，根据笔者参与的大量PPP项目来看，在PPP项目的实操中，固定回报条款普遍存在于PPP项目合同之中。在很多PPP项目的采购中，采购文件中要求社会资本的报价内容往往是：建设工程费用的下浮率、资本金的回报率、融资利率等。具体体现在PPP项目合同之中就是：政府根据社会资本的投入，按照确定的回报率（资本金部分按照资本金回报率、融资部分按照融资利率） 向社会资本付费。既然在法律规范层面，固定回报是被禁止的，那么，PPP项目合同中固定回报条款的效力究竟如何呢？ 二、PPP项目合同的法律属性 依据“国办发42号文”规定，在PPP项目合同中，政府和社会资本法律是地位平等的，权利义务也是对等的，协议各方均应遵守合同约定 依据财政部出台的《PPP项目合同指南（试行）》的规定，PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系 依据国家发展和改革委员会出台的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》的规定，在PPP项目合同中，合同各方均是平等主体；PPP项目合同应依据《合同法》及相关法律法规订立 依据《PPP项目合同指南（试行）》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》的规定，PPP项目合同在履行过程中如出现争议，可以诉讼或仲裁的方式解决 综上，PPP项目合同是法律地位平等的政府和社会资本依据《合同法》及相关法律法规签订的合同，如果在合同履行过程中出现争议，可以协议选择争议解决的方式。因此，PPP项目合同符合民事合同的全部特征，法律属性是民事合同 三、固定回报的认定 “财金57号文”、“财金32号文”和“财金90号文”虽然都规定，在PPP项目中，要防止和杜绝固定回报，但是如何认定固定回报，并没有做进一步的规定 在长春汇津污水处理有限公司诉长春市人民政府一案中，长春市中级人民法院的判决，是截至目前为数不多的关于固定回报问题的认定。长春市中级人民法院认为，通过在《合作企业合同》中约定固定的污水处理保底量、回报的逐年增加、固定的最低保底汇价和固定的污水处理费定价条件等，使得外方投资人无须承担任何经营风险，均可获得确定的投资回报。基于以上判断，长春市中级人民法院认定汇津长春污水处理项目为固定回报项目 通过长春市中级人民法院对固定回报构成要素的认定，笔者认为固定回报条款应具备以下特征： 1.违背“风险共担”这一基本特征，社