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《法理学初阶》 主讲人：朱颖 pawpawmars@163.com Copyright?ZhuYing 专题三：法律的概念 The Concept of Law 第七章 法与法律 本章提示：广义与狭义的法、法律的特征、作用、渊源、分类 一、中西“法”义 “灋”的词义 汉语世界的“法”和西语世界的“法”从词义上有极大的差别。 法的中国古体是：灋，《说文解字》中对灋字的解释是“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 灋: 氵＋廌＋去 说文解字： 1、与刑通用；2、平之如水，有公平公正的意义；3、廌，触不直者，兼有神明裁判的意思。 认为“平之如水”不具有象征意义，没有公平公正的意思，公正之意乃后人妄增，不足为信，这里的“水”完全是功能性的含义，它是指把有罪者置于水上，随流漂去，也就是我们今天所说的驱逐出境的意思。 律 《说文》解释：“律，均布也。”如清代段玉裁《说文解字注》中所讲的那样，“所以范天下之不一而归于一”。 律，音律,乐律。古人按乐音的高低分为六律和六吕,合称十二律。 “法”与“律”皆有统一谐调之意。 “法”或“律” → “刑”＆“礼”（外在与内在意义上的区别） 西文中的“法” 西方“法”的符号 正义女神是西方古代神话中负责掌管正义和公平的神。这位女神的造型是混合的： 最早源于古希腊神话中的正义和秩序女神忒弥斯（Themis）。 宙斯娶了忒弥斯为妻，生下了荷赖（时序三女神），即欧诺弥亚（秩序女神）、狄刻（Dice，正义女神）和厄瑞涅（和平女神）。 古希腊神话中经常提到的另一位正义女神是阿斯特赖亚（Astraea），她在地上主持正义，又升上天空为室女星座的主星“维耳戈” 。 罗马人接受了希腊的诸神 ，其中就有正义女神朱斯提提亚（Justitia，由法律jus一词转变而来）；罗马另还有公正女神埃奎塔斯（Acqiale）。 杰克逊与正义女神 中西“法”义比较 西文中的Jus、droit、recht、diritto、derecho不仅仅具备“法”的涵义，同时也具有权利、正义的意思。 Lex等则是指具体规范，词义明确、技术性和可操作性强。 西方传统思想中的“法”＆“法律”（自然法学派和实证分析法学派的区分）：法指永恒的普遍有效的正义原则和道德公理，即自然法；而法律则指国家权力意志的具体体现，即法律规范。法律是法的一种表现形式。 广义的“法” ＆ 狭义的“法”（现代法律之概念） 二、法律是什么？ 新自然法学派的“法律”: 自然法学派最突出的特点就是认为法应当是什么（What the law ought to be），出现了“应然的法”和“实然的法”，前者可被认为是“法”，后者则可认为是“法律”。“法”为“法律”提出一般性道德原则。 富勒就提出了法律八原则： 法律的一般性； 法律的公布； 适用于将来的而非溯及既往的法律； 法律的明确性； 避免法律中的矛盾； 法律不应当要求不可能实现的事； 法律的稳定性； 官方行动与法律的一致性。 续 新分析实证法学派的“法律”： 分析实证主义以事实作为判明是非的根据，在法学当中，主要是指严格区分实际的法律（what the law is）和应当的法律，并认为真正的法就是指实在的法，而应当的法则本质上是一种道德规范。 哈特将法律视为系统性的“规则”组合： 首要规则（Primary rules）——赋予责任 问题：Uncertainty, the static nature of laws, inefficiency 次要规则（Secondary rules）——关于规则的规则 The rule of recognition（the kernel rule） The rule of change The rule of adjudication 续 社会学法学派的“法律”： 法律只是诸多社会控制方式中的一种； 因为必然存在一些法律无法解决的问题，所以必须将法律视为开放的，可由某些社会因素的影响而修改，抵制“概念法理学”； 法律是“运行中的法律”，“活”的法律； 法律并不是自然法学家描述的有一系列的绝对价值的原则； 社会科学为我们理解法律性质、维护社会正义提供了更为有效的工具。 法律的本质属性 霍布斯：法律普遍来说都不是建议而是命令，也不是任便一个人对任便另个人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的那种人的命令；至于国法则只是加上了发布命令的人的名字，这就是国家法人。《利维坦》 孟德斯鸠：从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的“智灵们”有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。《论法的精神》 续 拉德布鲁赫：法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实。 （正义、合目的性、