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　　知名商品的认定与保护论文 .. 贵州南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称“贵州老干妈”）诉湖南华越食品有限公司（以下简称“湖南老干妈”）不正当竞争纠纷一案历经一审、二审而尘埃落定。但是由于该案涉及司法权与行政权的冲突、损害赔偿的计算、不正当竞争行为的抗辩事由、权利与利益的冲突等多方面的问题，而使得该案显得尤为复杂。 该案的关键所在还是在于权利冲突的问题。此案的权利冲突涉及两个外观设计之间的权利冲突，也涉及著作权与外观设计之间的冲突，还涉及知名商品的特有名称、包装、装潢之间的冲突。但是由于此案的案由是不正当竞争，因此，权利冲突主要体现在商品的名称、包装、装潢上，而不是其他两种权利的冲突。从这个角度讲，我认为二审法院的判决是非常成功的..，没有过多纠缠于外观设计专利权之间的冲突，主要考虑贵州老干妈的产品是否属于知名商品，从而认定其是否享有的该知名商品的特有名称、包装、装潢的法益。当然，法院也并非没有考虑湖南老干妈获得外观设计专利权的抗辩事由，但是通过简明扼要的阐述，很好地解决了这个问题。本案中许多问题的解决并没有明确的法律规定，但是二审法院恰当地把握住了当事人双方的利益衡量及公平的问题，很好地解决了本案的处理。现就有关问题评述如下： 一、关于知名商品的认定问题。 在本案中，贵州老干妈提起诉讼的最重要的法律依据是反不正当竞争法第5条第2项的规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”而法院也正是引用这一条作为实体法上的依据作出相应的判决。因此对贵州老干妈的产品是否属于知名商品就成为本案反不正当竞争行为能否成立的重要前提。 在这里，首先需要澄清的一点是，由于商品名称、包装、装潢不是通过注册公示于众受到法定保护的权利，因此法律并不保护所有商品的名称、包装、装潢，而只是对于知名商品的名称、包装、装潢提供这种不正当竞争法上的保护，而对于非知名商品的包装、装潢并不提供反不正当竞争法上的保护。同时需要明确的一点是，对于知名商品的名称、包装、装潢的保护，实际上也不是将其视为一种权利，而只是将其作为一种法益予以反不正当竞争法上的保护而已。当然根据我国的司法实践，往往将对知名商品的特有名称、包装、装潢的保护视为一种权利。1对于知名商品的认定，从《反不正当竞争法》的规定来看，并没有一个明确的界定，但是国家工商总局曾经颁布一个行政规章，即《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，在这个行政规章的第4条第1款中明确规定了知名商品的认定问题：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”被告在答辩状中多次提到，对于知名商品的认定，应当由当地的工商行政管理部门根据商品本身的质量、销售地区、销售量、广告宣传等方面的因素确定，我们认为理由难以成立。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的制定机关，国家工商行政管理局公平交易局反不正当竞争处认为：“促成商品知名的因素是非常复杂的，很难说清楚是由哪些因素决定商品知名的。商品的种类数以万计，不同的商品所处的市场领域和竞争状况不尽相同，从质量、销售时间、销售地区、销售量、广告宣传等商品在市场上的实际状况来规定适合于各类商品知名的具体标准，也是难以做到的，更不可能量化。即使规定出具体标准，也难免有失科学与公正。”2因此知名商品的认定，实际上采用的是反推原则，即只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢的行为，即可认定被擅自使用的商品属于知名商品。对此，在司法实践中也是如此把握的。3如有法官认为：“在司法实践中，认定行为人是否以不正当竞争行为对他人的‘知名商品’进行了侵权，主要采用‘反推原则’，即只要证明行为人确实擅自使用了与他人商品相同或者近似的名称、包装、装潢，即可认定行为人实施了侵犯他人‘知名商品’的不正当竞争行为，至于该‘知名商品’所得的有关奖励，可作为该‘知名商品’知名程度的参考。”4另外《反不正当竞争法》的权威学理解释也是如此。全国人大法工委民法室认为：“怎样掌握什么样的商品是知名商品？……可以划个较宽的标准，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢，一般即可认为他人的商品是知名商品。否则，为什么不用自己的商品名称、包装、装潢，而要去擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比较畅销。”5而具体落实到本案，作为湖南老干妈，有擅自使用贵州老干妈的特有名称、包装、装潢的行为。特别是追溯到1997年湖南老干妈与贵州南明唐蒙食品厂签署的联营协议，从该协议来看