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　　略论证明责任与主张责任的相互关系 引言 我国现行的证明责任理论完全是舶来品。因此，不免令人产生疑问，即该理论是否切合当下 中国 民事审判制度的实际状况。申言之，该理论是否可以解我国当下民事立法、司法所面临的困惑。民事诉讼法学界对于证明责任理论早已不再陌生。但该理论却一直未能获得民事司法实务界的青睐。以上个世纪九十年代末我国实行民事审判方式改革为契机，证明责任理论因其为法院减负提供了理论支撑而为民事诉讼实务界所关注。然而，改革十余年后，作为民事诉讼之脊梁的证明责任理论不仅未能充分发挥应有的作用，甚至已逐渐沦为民事诉讼的尾骨。究其原因，不仅在于我国对于证明责任理论本身的认识不够透彻，而且也缺乏主张责任之依托。本文写作的主旨在于厘清证明责任与主张责任之关联，希冀为未来我国的民事立法及司法实践提供有益的启示。 一、要件事实理论概述 （一）构成要件（Tatbestand）的语义变迁 Tatbestand一词直至18世纪末期始被用于指代犯罪事实（corpus delicti）。1799年卡尔文在《德国普通刑法纲要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一书中写道作为整体，乃是决定犯罪特定种类概念的事实关系，构成罪体。[1]概言之，其引用Tatbestand指代构成犯罪的行为，意指该行为应适用刑罚法规，并取传统的罪体（corpus delicti）概念而代之，成为具体标示一定类型的犯罪行为的事实概念。原本，corpus delicti意指一定类型的个别的犯罪形态，一如私法上的actio制度，乃是具体的、个别的概念。 随着刑法学的日益发达，Tatbestand概念所包含的规范性要素逐渐增多。但在李斯特时代，该词仍然是用于具体指代某行为具备犯罪构成要件的事实概念。然将构成要件视为事实概念难以型构 法律 规范意义上的犯罪论体系，故李斯特王朝之后，刑法学日趋将Tatbestand演化为法律规范概念。 第一次世界大战期间，出现了subzumieren亦即该当一词。该当（对应、契合之意）构成要件的事实并非通过经验考察所获得的经验事实，而是通过理念思考，经由法律规范性价值判断而得出的事实。换言之，其乃观念上的事实。因此，并不应将其视为事实概念，毋宁是法律规范性概念。 此后，提及Tatbestand即意味着法律规范性事实、观念性事实。可见，该词已经完全法律规范概念化。然若为了表达事实概念，则改用构成要件事实一词（Tatbestandstatsche）。换句话说，所谓数个构成要件（Tatbestand）所对应的事实关系（Tatsachen Komplex），并非单纯的个别事实（Tatsche）抑或其集合，而是经过法律价值判断的所谓构成要件事实（Tatbestandstatsche），抑或构成要件该当（Tatbestandsbetroffenheit）事实（Tatsache）。[2] 正如事实一词所彰显的具体性一样，法律规范所规定的抽象要件，或称为法律要件或称为构成要件要素。从词源上讲，私法学引入构成要件（Tatbestand）概念远较刑法学为晚，大致已迟至19世纪后半叶。诉权之父温特夏伊德并未使用Tatbestand一语，虽然其已经在措词上指代法律事实（juristische Tatsache），但与李斯特意指的事实概念如出一辙。而Tatbestand正式成为私法学、民事诉讼法学上的术语时则已逐渐步入二十世纪。在《学说汇纂》的私法体系中，事实与法律尚未分离。因此，为了避免在术语上造成混乱，特别是在法律与事实之间的区别已经泾渭分明的当下，混淆法律要件与法律要件事实将不利于解决诸多理论上的问题。然若将Tatbestand视为事实概念，那么将无法藉此厘定作为法律规范问题的请求范围。反之。根据请求的法律规范性构造（构成要件）却可以决定作为事实概念的构成要件事实。[3] （二）要件事实概念及要件事实论 何谓要件事实，众说纷纭。归结下来，大致可以分为三类：其一乃当下民事诉讼法学界之通说。一般而言，所谓要件事实乃指实体法条文（法律要件、构成要件）所揭示的类型化事实（法律概念）。同时，该理论将要件事实所对应的具体事实指称为主要事实，[4]亦即将要件事实与主要事实相互区别使用。一者抽象、一者具体。第二种观点为日本的司法实务界所主张。持此见解的代表为司法研修所及以伊藤滋夫教授为首的要件事实研究所。该观点主张，要件事实乃是法律规定要件所对应的具体事实，并与主要事实、直接事实、要证事实同义。[5]第三种观点乃是折衷论，为仓田卓次法官所倡，其将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。[6] 可见，三说之间就要件事实一词的理解区别甚大。传统通说认为要件事实和主要事实系同一物，后来由于 现代 型诉讼的 发展 ，学者认