由一则案例看我国商标合理使用制度立法论文.docVIP

　　由一则案例看我国商标合理使用制度立法论文 .freelark）即指任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合。①从该定义即可看出商标最重要的功能就是其识别性，即指示商品或服务的来源，从而使消费者建立起商标与商品或服务的提供者的一种一一对应的关系，这样可以降低消费者识别商品或服务的时间成本，彰显商誉，同时，还起到广告宣传的作用。正是基于商标的上述作用，生产经营者才会积极地对有商业价值的商标进行注册，从而获得对商标的专有性的使用权利。然而，美国大法官Holmes早就指出：“商标权只是在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告之真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”②Holmes法官所阐述的正是本文将要论及的第三人对商标的合理使用制度。所谓商标合理使用，是指在某些情况下，作为非商标权利人的第三方合理善意使用与注册商标相同或类似的标记，不会引起公众的混淆和误认，从而不构成对商标权的侵犯，商标权人不能以其商标专用权排除该第三人的此种使用的制度。 2、当前各国商标立法中对合理使用制度的规定 商标权并不是一项绝对的权利，对商标专有性权利进行限制性规定已成为目前各国的立法趋势。体现在合理使用制度方面就是多数国家商标立法中都有对该制度的规定。 （1）95年1月1日生效的TRIPS协议第17条规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权益。” （2）95年3月15日生效的《欧洲共同体商标条例》第12条（共同体商标效力的限定）规定：“共同体商标所有人无权利制止第三方在贸易过程中使用： （a）其自己的姓名和地址； （b）有关品质、质量、数量、用途、价值、产地名称、生产商品或提供服务的时间的标志，或有关商品或服务的其他特点的标志； （c）需要用来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标；只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。“ （3）《德国商标法》第23条规定：“只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标识所有人应无权禁止第三人在商业活动中使用： （a）其姓名或地址； （b）与该商标或商业标识相同或近似的，但与商品或服务特征或属性，尤其是其种类、质量、用途、价值、地理来源或商品的生产日期或服务提供的有关标志；或者： （c）必须用该商标或商业标识表示一个产品或服务的用途，尤其是作为附件或配件。 此外，法国知识产权法、日本商标法以及我国香港地区的《商标条例》等也都对商标的合理使用制度做了详细的规定。 （二）商标合理使用制度的类型与判断标准 1、三种类型 由以上各国立法的规定可以对商标合理使用的基本情况作一简单的类型划分，这样有助于对现实商业活动中存在的合理使用商标的情形进行正确的认定。③笔者认为，主要可以分为如下三种类型： （1）在先权利的使用。即第三人正当使用自己享有权利的标记，主要包括使用自己的姓名（自然人）、名称（企业）和其他标记。此时，使用人享有姓名权、名称权或在其他标记上享有权利。虽然上述标记与他人的商标相同或近似，但因为使用人的权利也是合法的，所以其使用为正当使用，不构成对商标权的侵犯。在这种权利冲突的情况下，合理使用人与商标权人互不享有禁用权④。现实生活中有许多诸如此类的案例，比如轰动一时的天津狗不理包子饮食（集团）公司状告“狗不理”包子第四代传人高耀林、第五代传人高渊在哈尔滨天龙阁饭店使用“狗不理”名称侵犯了原告注册商标一案，如果当时立法中有关于“企业可以合理使用其名称而不构成对他人注册商标的侵犯”之类的规定，法院也就不至于对该案如此难下断言。 （2）作为商标的使用。即第三人正当使用商标权人的商标。第三人可以合理使用他人的注册商标“用来表明商品或服务的用途，特别是用来表明商品的零部件的用途”，即在“配件贸易”中为指示商品而对注册商标所为的使用，这时注册商标权人的商品是作为另一商品的零部件或配件，另一商品在销售中使用该注册商标是为了表明配件的来源，并不侵犯配件商的商标权。 （3）非作为商标使用。即第三人正当使用与注册商标文字、图形相同或近似的文字、图形。构成商标的基本要素为文字、图形或其组合，如要获准注册，文字、图形必须具有显著性，即具有区别商标或服务的来源的作用。臆造的文字、图形或其组合具有固有的显著性，因而经注册后，对其保护力度也较强；经使用而获得显著性的商标，虽可予以注册，但因组成商标的文字、图形或其组合来自公用领域，仅因在“第二含义”上长期使用才使其具备区别商品或服务的来源的作用，因此，显著性较臆造商标弱，体现在保护力度上，就逊于臆造商标。所以，根据上述特点，有学者将因使用臆造文字、图形而获得显著性并予注册的商标，称为强商标；将直