肖临骏：法学和经济学视域下契约的比较评析.docxVIP

一、法学中的契约考察　　　　（一）法学中的契约概念　　1.大陆法系中关于契约的概念　　在大陆法系传统法理上，契约被认为是一种“合意”或者 “协议”.大陆法系中私法的许多概念和原则均来源于罗马法，契约也不例外。根据罗马法，契 约 是 指 “得 到 法 理 承 认 的 债 的 协议”.　　1804年 《法国民法典》中关于契约的定义，即是从罗马法沿袭而来。根据 《法国民法典》第1101条规定：契约作为一种合意，令彼此合意，一人或数人对于其中一人或数人系负担给付、作为或不作为的债务。 《法国民法典》中的契约定义以合意和约因为其基本要素，即双方的合意和发生债权债务关系的依据或原因。作为世界民法典史上具有里程碑意义的 《法国民法典》，这一契约定义逐渐为后来大陆法系国家的民法典立法所接受，成为大陆法系对于契约定义的经典表述，对后来的民法理论研究和民事立法活动产生了深远的影响。　　1896年制定，1900年1月1日施行的 《德国民法典》，作为大陆法系的另一部代表性民法典，将契约视为法律行为的一种，把契约归入法律行为的范畴之中。根据 《德国民法典》第305条规定：依法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除非法律规定外，必须有当事人双方之间的契约。从而从法律行为的视角将契约定义为当事人之间发生、变更债的关系的法律行为。　　2.英美法系中关于契约的概念　　相比较于大陆法系将契约认为是一种 “合意”或者 “协议”,在英美法系中，一般认为契约是一种 “允诺”. 《美国合同法重述》① （1972年）第1条规定：契约是一种允诺或一组允诺，对于该允诺的违反，将由法律给予救济；履行该允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。该定义采取的是 “允诺说”,因为它有以下特征：第一，合同是一种允诺，该允诺受法律强制调整；第二，允诺由单方的意思表示构成，另一方的接受只是其生效的要件；第三，允诺的效果不视为一种债。　　牛津大学英国法教授P·S·阿狄亚在其 《合同法导论》一书中认为， 《美国合同法重述》中关于契约的定义具有更广泛的意义，但同时，他又指出，该定义并不是十分完美，一个明显的缺陷就是其忽略了合同中的交易因素。在该定义中没有指明典型合同是双边性的事项，一方允诺的或完成的事项，作为回报，是另一方允诺的或完成的事项。因此，可以说，正像这个定义所描述的，合同仅是 “一个允诺”的说法将忽略了这样的事实，即在允诺成为合同之前，普遍存在着一些作为其他允诺的回报而给予的行为或允诺。即使是合同由 “一系列允诺”组成的说法，也没有指明这些允诺中的一些通常是作为其他一些允诺的回报而给予的。　　在英美法系国家目前比较流行的契约的定义是威廉·布莱克斯通在其1756年出版的 《英国法律释义》中对契约所作的定义：契约是按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议。　　布莱克斯通对于契约定义包含了协议和对价两个基本因素。虽然英美法系中 “允诺说”的形成具有其历史传统，但将契约视为一种允诺的观念实际上已经向强调双方债务间的关联方面转化了。将契约因素不断地渗透到英美法系中的契约理论中来，说明英美法系与大陆法系在契约的概念问题上已经开始融合。随着这种融合的不断深入发展，两大法系关于契约概念的差异必将不断减小，最终将出现一个统一的、包含所有应当包含的合理因素的契约概念。　　（二）大陆法系契约思想的演进　　通常认为，大陆法系是指以罗马法为基础，仿照1804年实施的 《法国民法典》和1900年实施的 《德国民法典》而建立的多国法律制度的总称。与英美法系相比，大陆法系的主要特征为：一般都进行法典编纂，成文法典是法律的主要渊源，法律分为公法与私法，法院审判实行纠问式程序，法官一般使用演绎思维方式推理等。　　大陆法系是以罗马法为基础的，同时也是以民法为中心发展起来的，作为债法主要内容的契约法同样也继受了罗马法的主要精神。罗马社会早期的契约概念是极为原始的，随后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式，其中前两种称为要式契约，属市民法调整范畴，后两种称为略式契约，属万民法调整的范畴。　　所以，在古罗马，契约既包含在市民法中，又包含在万民法中。在罗马契约的演化过程中，契约的形式逐步被淡化，当事人之间的合意则越来越成为契约的核心要素。查士丁尼 《法学总论》中关于契约成立要件的表达说明了这一点：关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意，其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场；此为，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用书函或信使，均无不可。　　上述论述中已经包含了现代契约自由的思想，契约作为当事人合意的产物，只要当事人自愿订立，即具有法律效力。到了中世纪，随着罗马法的复兴