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建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范 ——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿 王文杰律师 ? 谢谢王主任！ 谢谢各位！ ????来郑州是第三次，前两次是在10年以前到金水区法院处理一个工程结算纠纷案件。第三次就是这次，之前王主任跟我约过几次，都是因为时间不对，没能成行。今天终于成行。 ????很高兴有机会跟在座的各位一起交流关于工程法律实务方面的一些实际问题。我个人在这个领域做了10多年，我的关注点主要在于合同价格的确定、调整及结算， ????下面我就用70个实务案例来进行讲解交流。可能从单个的案例来看，都不是很复杂，但是涉及到合同签订、履行、解除、索赔、签证、价格调整、结算等各个阶段的法律问题，每个或者每一类问题都会涉及企业的重大利益。这些简单的问题构成我们企业管理的基础。 ????请看课件： ????1.施工合同因无资质而无效，如何结算？ ????【典型判例1】 ????2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。 ????协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工中共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。 ????施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。 ????【律师解读】 ????这是一个因无资质【合同无效的案例】。 ????没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一；七种典型情形：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；【没有规划手续、低于成本价中标无效】。 ???【本案涉及主要问题】 ????1、如何结算？? ???最高院原则：质量合格，参照结算。如何参照？没有说明。根据我的实践总结，参照主要是以下情形： 1）参照，作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。 对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。 ??2）按照约定结算，不扣除任何费用；直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】 ??2）按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费；【没有资质或者资质不够的无效合同】? ??3）按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得；【只限非法经营或者转包】 ??4）按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收；【一般是对没有资质的包工头】 ??5）据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】 6）个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。 7）以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。 8）未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。 9）无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。 【我本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的，是最好操作的方式】，对其他方式有几点质疑： ?1、扣除费用的归属：扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。? ?2、税金：税金属于国家，应该申报纳税。也是可以申纳税的，国有资产流失。 ?3、利润数额如何确定？根据计价方式：定额计价、清单计价好算，但是其它计价方式呢，比如估算价？可能还要作利润鉴定。 【无效合同风险提示】有两个问题：一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发