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法律移植的界定 2004年3月5日法学论坛May.5,2004　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第19卷第2期LegalForumVol.19No.2 [文章编号]1009-8003(2004)02-0040-07 法律移植的界定 王立君 (中国人民大学复印报刊资料中心,北京100872) [摘要]法律移植作为一种创造性的法律活动,其目的在于改变一国的法律,使其实现法制的现代化,那么,移植的内容无疑应当是外国的法律制度、法律观念、法律理论及法律体系的有机统一体。缺少上述任何一个要素,法律移植都不可能是完整的,其推进法治文明的使命也是难以完成的。[关键词]法律移植;概念;要素 [中图分类号]D90　　　[文献标识码]A 通常“,,有时又十分危险的人体器官移植手术”,如“,,甚至还有心脏移植”,很少想到“法律移植”。的确“就,移植一词而言,它原来并非法律词汇,而是植物学和医学中的词汇。人们在将其引入法学中时,并未很好地加以区分。从植物学术语的角度看,移植意味着整株植物的移地栽培,因而有整体移入而非部分移入的意思。但是,从医学术语的角度来看,器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入。而且器官移植还可使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程,从而更能准确地反映法律移入后的复杂情况。因此,如果在植物学的意义上运用这一概念,它所带来的简单化的倾向是明显的;而后者则不会 [2]令人产生这种印象和误解。”可见,法律的移植是在医学意义上来使用“移植”一词的。它指的是“特定 [3]国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。”详言之,法律移植是指一个国家或 地区,将其他国家或者地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中,并予以贯彻实施的活动。可见,法律移植所表达的基本意思是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。 (borrowing,drawingon)、(assimilation)、那么“,法律移植”与我国法学界常说的“借鉴”“吸收”“传播” (spread)“(reception)“(imitation)“(influence)、(transfer)等词汇之间究竟是一、接受”、模仿”、影响”“转移” 种什么样的关系呢?根据《现代汉语词典》的解释:“采纳”指的是接受某种意见、 建议和要求“;引进”指的是从外地引入某种新品种“;输入”是指从外部送到内部“;借鉴”指的是跟别的人或事物相对照,以便取长补短或吸取教训“;吸收”是指物体把外界的某些物质吸到内部“;传播”指的是广泛散布“;接受”是指容纳某一事物而不拒绝“;模仿”是照某种现成的样子学着做“;影响”是指对别人的思想或行动起作 [6]用“;转移”是指改变位置,从一方移到另一方。如果将上述词汇运用到法律领域,采纳、接受他国法律 实际上都是指一国客观地采用、实施他国法律,既包括主动采用、实施他国法律,也包括被动甚至是被迫实施。而吸收他国法律则强调了对他国法律的主动、有机的采用,并使之成为自己法律的一部分。引进[5][4][1] [收稿日期]2004-02-10 [作者简介]王立君(1971-),女,北京人,中国人民大学复印报刊资料中心编辑、法学硕士,主要研究方向:刑法学、国际法学。 　第2期　　　　　　　　　　　　　王立君:法律移植的界定　　　　　　　　　　　　　　　　41和输入他国法律的意思非常接近,但它们都只强调了法律输入国单方的行为。传播只是强调某种法律思想在某地的广泛流传,它往往是某种特定法律在该地实施的重要先导,但也未必是必然前提,比如在那些被迫实施的法律移植中。模仿他国法律的做法表明对他国法律的采用、实施往往是机械的,缺乏全面的考虑。影响则说明一国法律之所以呈现出与别国法律的相似之处,并不是人为的产物,完全是不自觉的结果。而要将一国的法律转移到他国实施,并且在其原属国消失,这种做法恐怕很少有哪个输出国会乐意。即使在法律史上真的存在过这种现象,恐怕也不是有意识的结果。 至于法律借鉴,有学者认为其与法律移植的含义相当。但有时,移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。即使这样,也没有太大的差别。例如,前任全国人大常委会委员长万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲“:为了加快立法步伐,外国、香港一些有关商品经济发展的成 [7]熟法律,我们也可以移植和借鉴,不必事事从头搞起。”前任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到“:制 定社会主义市场经济方面的法律,对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发,也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验,吸收对中国有用的东西……