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论侵权责任承担方式 王轶 中国人民大学法学院 教授 关键词: 停止侵害/排除妨碍/消除危险/返还财产 内容提要: 正在起草的中华人民共和国侵权责任法应坚持《民法通则》开创的立法体例,在损害赔偿之外,将停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产规定为侵权责任承担方式,并依据侵权责任承担方式的不同, 分别设置相应的侵权责任构成要件。 伴随着侵权责任法立法进程的逐步推进,侵权责任承担方式日渐成为民法学界争论的焦点问题。这在很大程度上缘于侵权责任承担方式的类型确定,将会直接影响到侵权责任构成要件的立法设计。侵权责任构成要件,揭示了构成侵权责任应具备的要素,是侵权责任法的核心内容,表达了侵权责任法中最重要的价值判断。侵权责任承担方式则是确定侵权责任构成要件的前提,对侵权责任承担方式的认识不一,对侵权责任构成要件的立法设计也会有所不同。详言之,如果将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿,则讨论侵权责任的构成要件就是在讨论侵权损害赔偿责任的构成要件。在此前提下,过错责任自当是侵权责任的一般归责原则,损害（或加害行为与损害后果之间的因果关系）也将成为侵权责任构成要件的重要内容。如果认可侵权责任的承担方式不限于损害赔偿,尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,则情况就有所不同:由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其存在过错作为条件,过错责任就并非各类侵权责任的一般归责原则；同时,由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其造成实际损害作为条件,损害（或加害行为与损害后果之间的因果关系）也并非各类侵权责任构成要件的当然内容。由此可见,侵权责任的承担方式事关侵权责任构成要件的立法设计,不可不察。 一 我国民法学界有关侵权责任承担方式的讨论,最初是围绕物权保护制度的立法选择展开的。[1] 中国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的民事法律体系。保护物权的法律规则主要体现在《民法通则》第5条、第73条、第74条、第75条、第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款。其中第106条第2款、第117条以及第134条第1款是物权保护制度的核心内容,它们确立了一种不同于传—15—统民法的物权保护方式,即以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。[2]同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度,即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿,尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。当然,《民法通则》用侵权请求权取代传统民法中的物权请求权,并不意味着《民法通则》有关侵权请求权的规定可以完全替代传统民法中物权请求权制度的功能。原因在于:传统民法中的物权请求权制度,当事人取得返还原物请求权、妨害预防请求权以及妨害排除请求权,不以相对人存在过错为前提；但依据《民法通则》第106条第2款和第3款的规定,除法律规定没有过错也应当承担民事责任的以外,各类民事责任的承担,包括侵权责任的承担,皆以当事人的过错作为前提条件。这就意味着即使侵权责任的承担方式为返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害,一般仍须以当事人存在过错作为责任的构成要件。这无疑使得《民法通则》对物权进行保护的方式,与传统民法上的物权请求权制度相比较,尚存有缺憾。　　 在《物权法》以及民法典起草的过程中,围绕着如何设计我国物权保护制度,民法学界存有意见分歧。争论焦点集中在侵权请求权与物权请求权之间的关系问题上。第一种观点主张应坚持我国目前民事立法确立的物权保护制度的框架,并在进行适度微调的基础上,继续用侵权请求权取代物权请求权,完成保护物权的任务[3]；第二种观点主张应回归传统民法,将侵权责任承担方式限定为损害赔偿,同时认可独立于侵权请求权的物权请求权,二者结合完成对物权进行保护的使命[4]；第三种观点主张一方面坚持我国目前民事立法对物权进行保护的做法,即保留《民法通则》所确立的侵权责任模式,另一方面还要认可独立的物权请求权,共同完成保护物权的任务。[5] 就第一种观点与第二种观点的分歧而言,由于第一种观点主张中国未来民法典中侵权责任的承担方式不限于损害赔偿,应将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产也作为侵权责任的承担方式。就各种侵权责任的承担方式而言,侵权损害赔偿责任的承担应以过错作为责任承担的一般条件,且可准用民法典债权编通则的规定,但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担,则不以侵权行为人的过错为条件,也不能一概适用债权请求权的一般规定。不难看出,就物权的保护而言,第一种观点提及的侵权请求权,当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时,实际上就是被称为“侵权请求权”