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　　刑事裁判过程中价值判断问题研究论文 .freel. E. 麦耶尔发现了构成要件中存在规范要素。构成要件中的规范要素，是指在构成要件要素存在与否的认定上，必须经过法官规范的、评价的价值判断才能确定的构成要件要素。（注：参见日大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第100页。） 这里面，既有诸如“他人财物”之类的以法律评价为必要的场合，也有诸如“虚假文书”之类的以认识评价为必要的场合，还有诸如“猥亵行为”之类的以社会的、文化的评价为必要的场合，以及“故意的”、“不法的”等完全是以伦理的、道义的评价为必要的场合。（注：参见日小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第56页。） 由于构成要件中的规范要素是一种规范的表述，包括评价因素，在判断构成要件符合性时，不可缺少的需要法官进行评价。（注：参见日大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第132页。） 换言之，法官的价值判断是规范性要素具体化的必由之路。 如果进一步引申，我们会发现即使是记述性的构成要件要素也存在类似的问题。“必须注意的是，记述性要素与规范性要素的区别，大体上是形式的区别。记述性要素是基于事实认识就能够确定的，但是如果认为在确定之际完全不用法的知识，那是误解。”（注：马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第138页。） 例如，刑法第263条规定持枪抢劫是抢劫罪的加重构成之一，其中的“枪”是一个记述性的构成要件要素，但是理解“枪”的含义必须结合我国《枪支管理法》的相关规定。（注：当然，刑法第263条规定的“持枪抢劫”中“枪”的含义和《枪支管理法》中“枪”的含义是否相同，还是个值得研究的问题。但是《枪支管理法》的规定显然是理解刑法第263条“持枪抢劫”中“枪”的含义的主要依据。） 再如，故意杀人罪中的“人”是一个简单的记述性构成要件要素，也需要结合民事法律规定来确定其内容，从而存在进行规范认识和价值判断的空间：胎儿是否属于故意杀人罪中的“人”？已经被宣布脑死亡，但是仍然有心跳、呼吸的人是否属于故意杀人罪中的“人”？所以，表面上看来是记述性的法律概念，可是在法官适用它的时候，往往也会伴有规范的评价性的判断。（注：参见日小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第57页。） 据此，甚至有学者明确提出，“所谓记述的要素者，实际上均可称为规范的要素。”（注：参见陈弘毅：《刑法总论》，汉林出版社1983年版，第86页。） （七）刑法理论 适用刑法的过程中需要借助一定的刑法理论来证明判决的合理性，而很多广为接受的刑法学理论都隐藏着价值判断。根据罪刑法定原则，行为人必须实施符合构成要件内容的行为才可能构成犯罪。刑法理论一般认为，基本的构成要件是以单独实行犯的既遂形态为标准而构建的。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第228页。） 以故意杀人罪为例，刑法第232 条是关于故意杀人罪的实行犯的规定。抛开犯罪的停止形态和共同犯罪不论，行为人必须实施了刑法第232条所预想的实行行为才可能构成故意杀人罪。事实上并非如此，例如：(1)不纯正不作为犯罪。不实施任何积极行为， 只是利用客观规律而导致他人自然死亡，是难以纳入到刑法第232条规定之下的，因为刑法第232条是以作为犯罪为模本而设计的构成要件，不纯正的不作为犯与作为犯之间存在规范的间隙。但是在社会观念中不履行特定义务的不作为杀人和作为杀人具有相同的可罚性，因此刑法理论认为不纯正的不作为犯在满足一定的条件下是与作为犯等值的。(2)间接正犯。利用无刑事责任能力的其他人实施故意杀人行为，从形式上看行为人的诱致行为很难被认为是刑法第232条所预设的实行行为。 同时在限制的正犯说和极端的共犯从属性说占据统治地位的学说背景下，行为人的诱致行为根本无法按照共犯追究刑事责任。但是利用他人作为犯罪工具和利用无意识的物体作为犯罪工具在社会观念中没有根本的区别。以这一价值判断为基础，间接正犯理论应运而生。(3)共谋共同正犯。两人以上共同谋划实施杀人行为，只有部分人基于共同的意识实施了杀人行为，没有直接实施杀人行为的共谋者的行为在性质上应当属于预备行为，不属于刑法第232条规定的实行行为。但是基于“造意者为首”的价值理念，刑法理论将共谋者按照正犯对待。(4)原因上的自由行为。 行为人故意使自己丧失刑事责任能力而利用自己实施杀人行为，由于在行为人实施故意杀人行为时，行为人不具备刑事责任能力，其行为也不可能符合刑法第232条的规定。然而原因上的自由行为与间接正犯具有很多的相似之处，只不过间接正犯是利用没有刑事责任能力的他人，而原因上的自由行为是利用没有刑事责任能力的行为人自己而已。由此，刑法理论认为该种