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论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题 艾尔肯 辽宁师范大学法学院 副教授 　　关键词: 责任竞合/请求权/法律对策 　　内容提要: 在医疗损害赔偿中, 违约责任与侵权责任竞合的情况下, 受害人行使请求权的不同, 对医疗过失行为人承担何种责任, 将产生不同的法律后果。文章依据民事责任竞合的基本理伦, 论述违约责任与侵权责任在医疗损害责任竞合中应采取的救济措施, 从法律上进一步明确责任竞合的规则。 　　民事责任竞合, 是指由于某种违反义务的行为,在法律上通常符合多种民事责任的构成要件, 从而导致多种责任形式并存和相互冲突的现象。从民事权利的角度来看, 当不法行为人实施的一个行为, 在法律上符合数个法律规范的要求, 因而使受害人产生多项相互冲突的请求权。因此, 民事责任竞合又被称为请求权竞合。民事责任竞合来源于法律规范竞合理论, 现代法律都作抽象规定, 并且从各种不同的角度对社会生活加以规范。所以, 经常发生同一个事实符合几个法律规范的要件, 致使这几个法律规范竞合。 [1]责任竞合有发生在不同法律领域内的,也有发生在同一法律领域内的, 对医疗损害行为当事人可依行政法规范、民法规范和刑法规范, 分别承担行政责任、民事责任和刑事责任。在民事责任领域内, 最常见的民事责任竞合主要是违约责任与侵权责任的竞合。在医疗损害赔偿诉讼中, 受害患者可依合同法规范, 也可依侵权法规范追究医方的违约责任或侵权责任。 　　一、医疗损害违约责任与侵权责任竞合的基本理论问题 　　所谓违约责任与侵权责任的竞合, 是指不法行为人的同一行为既违反合同法的有关规定, 符合违约责任的构成要件, 又违反侵权行为法的有关规定,符合侵权责任的构成要件, 因此, 产生违约的民事责任与侵权的民事责任相互冲突的现象。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的, 这种分离在早期罗马法中都有体现, 以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。” [2]在民法领域, 责任竞合主要发生于违约责任与侵权责任之间。我国《民法通则》在“民事责任”一章中, 就这两类责任的共性问题作出了规定。由于这两种责任的性质和功能不同, 不能相互吸收或同时并存, 所以行为人最终只能就其所实施的一个行为承担一个民事责任, 即要么承担违约责任, 要么承担侵权责任。在医患法律关系中, 医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行, 也因为侵害了患者的生命权、身体健康权而构成了侵权行为。因此, 在民法上, 当以医疗损害为理由提起损害赔偿时, 存在违约责任和侵权责任的竞合。在中外法学界因医疗损害行为所导致的民事责任, 是否构成违约责任和侵权责任的竞合, 主要有以下三种不同的学说: 　　(一) 法条竞合说 　　此说本是刑法中的概念, 后被引用于民法学中, 认为债务不履行乃侵权行为的特别形态, 侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务, 而债务不履行系违反基于契约而生之特别义务。因此, 同一事实具备侵权行为及债务不履行时, 依特别法优于普通法的原则, 只能适用债务不履行的规定, 因而仅发生契约上的请求权, 无主张侵权行为请求权之余地。 [3]此学说在大陆法系的某些国家如德国、日本的判例与司法解释中, 较为盛行, 并在20 世纪得到较大的发展。在医患关系中认为, 医方与患者依合意形成的合同关系, 医方未尽谨慎治疗义务而导致医疗损害, 应依合同法的规定承担赔偿责任。我国台湾地区最高法院1972 年台上字第200号判决就医疗损害的责任承担, 就采用了法条竞合说。该判决部分内容如下:“因侵权行为而发生损害赔偿者, 指当事人间原无法律关系之联系, 因一方之故意或过失系不法侵害他方权利之情形而言。被上诉人之子被人刺伤, 送由上诉人为之救治, 依其情形, 显已发生医师与病人间的契约关系, 亦即损害发生前当事人尚不能谓无法律关系之联系, 上诉纵因过失违反善良管理人之注意义务, 亦仅生债务不履行之损害赔偿责任。” [4] 　　(二) 请求权竞合说 　　此说认为, —个具体事实,同时满足违约责任和侵权责任的构成要件, 则同时产生两个请求权, 即违约请求权和侵权请求权。受害人可从对自己更为有利的角度出发, 对其予以选择行使。在医疗损害责任中, 受害人既享有合同上的请求权, 又有侵权法上的损害赔偿请求权, 受害人可以选择行使一种请求权。此学说产生于罗马法的诉权竞合, 在德国法上占据着重要地位。在我国大陆和台湾地区多数学者认为就医疗损害所发生的责任承担采此学说。如台湾学者史尚宽先生认为:“因契约而阻却违法之时, 例如医师为患者施行手术而伤害其身体, 不为不法, 然而过失误伤之, 则仍构成侵权行为与契约违反。” [5]我国著名学者王利明教授认为:“在责任竞合的情况下, 合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择, 无