杨登峰：下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”规则之论,《政治与法律》2014年第9期.pdfVIP

政治政 政治与法律与法律治与法律2014 年第 9 期 年第年第 11 期期 2014 年第 9 期 ·专论 下位法尾大不掉问题的解决机制 * ——— “新上位法优于 旧下位法”规则之论 杨登峰 （南京师范大学法学院，江苏南京 210032） 摘要：在我国多级多元 的立法体制下 ，上下位法的制定 、修改、废止在 时间上始终具有一定的 间 隔，从而形成尾大不掉 的局面 。由此 ，上下位法律冲突其实可 以分为两类 ：第一类为 旧上位法与新下 位法之间 的冲突，第二类 为新上位法与 旧下位法之间 的冲突 。前者是下级立法主体违法立法的结 果 ；后者则是在法律发展过程中 因我国立法体系尾大不掉而 自然引发 的结果。两类冲突应 区别对 待，对第一类法律冲突 ，除规章与上位法的冲突 ，其他 的应按《立法法》规定的裁决或审查制度予 以 处理 ；对第二类法律冲突 ，则应确立“新上位法优于 旧下位法”的适用规则，由行政机关和人民法 院 自行选择适用新上位法 。 关键词：下位法的尾大不掉 ；新 旧上下位法律冲突；新上位法优于 旧下位法 中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2014）09-0060-10 一、下位法尾大不掉引发的问题 《最高人民法 院公报》2013 年第 7 期刊载 的“无锡美通食 品科技有 限公司诉无锡质量技术监督 ①就法律依据而言 ，法院根 局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案”（以下简称：美通公司案）， 据“上位法优于下位法”的规则优先适用 了作为上位法的法律，拒绝适用作为下位法的行政法规，此 举引人深思。 无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局 （以下简称：质监局）检查发现，无锡美通食 品科 技有 限公司 （以下简称：美通公司）2010 年 10 月至 2011 年 1 月未经行政许可生产货值近 20 万元 的 某类 肉制 品。2011 年 5 月 19 日，质监局依据《食 品安全法》第 84 条做 出处罚决定。美通公司认为处 罚决定适用法律错误 ，提起诉讼 。其主要理 由是，《食 品安全法》是普通法 ；《工业产 品生产许可证管 作者简介：杨登峰 ，南京师范大学法学院教授，博士研究生导师。 * 本文受到“江苏省高校优势学科建设工程资助项 目”（英文缩写 PAPD）的资助 。 ① 该案具体 内容请参见《中华人民共和国最高人民法 院公报》2013 年第 7 期，第 44 页 以下 。 60 下位法尾大不掉 问题 的解决机制 理条例》（以下简称：《条例》）和《食 品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》（以下简称：《细则》） 是特别法，按特别法优于普通法规则，应适用《条例》和《细则》。质监局则认为，《食 品安全法》是法 律，是上位法，《条例》和《细则》是行政法规和部门规章 ，是下位法，按上位法优于下位法规则，应适 用《食 品安全法》。 该案产生争议 的根源在于，《食 品安全法》与《条例》、《细则》对未经行政许可生产经营食 品行为 的行政处罚不同。《食 品安全法》第 84 条规定，对未经许可生产经营 的，可没收违法所得和违法生产 经营 的工具 、设备 、原料等物品 ，货值金额一万元 以上的，可并处货值金额五倍 以上十倍 以下罚款 。 《条例》第 45 条 、《细则》第 79 条则规定，对未经许可生产经营 的，“没收违法生产 的产 品，处违法生 产产 品货值金额等值 以上 3 倍 以下 的罚款；有违法所得 的，没收违法所得”。概而言之 ，《条例》、《细 则》的处罚较轻 ，上下位法对 同一违法行为的处罚规定有冲突。 无锡高新技术开发区人民法 院和无锡市 中级人民法 院均认为，《食 品安全法》制定于 2009 年，而 《条例》和《细则》制定于 2005 年，因此《食 品安全法》不仅法律位阶高，而且属于新法 。按上位法优于 下位法的规定，应优先适用《食 品安全法》。于是二审法 院对一审判决作出维持的结论 。本案虽由无