《民法总则》第七章代理制度的成功与不足.PDFVIP

华东政法大学学报 2017 年第 3 期 《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足 方新军* 目　次 一、文字表述上的进步 二、规范表述上的进步 三、存在的主要不足 摘　要　《民法总则》第七章“代理”在文字表述、规范内容等方面与先前的立法相比有了长足的 进步。文字表述方面的进步主要表现在术语的统一和精确化；规范内容方面的进步主要表现在对《民 法通则》不合理的条文进行拆解和删除，增加《民法通则》中没有规定的条文，对《民法通则》中的条文 进行细化，从而增强具体规范的可操作性。《民法总则》第七章“代理”制度的不足在于仍然留下很多 的法律漏洞需要通过解释论予以补充和完善，这些法律漏洞主要包括：显名主义原则和例外及其与《合 同法》第402 条、第403 条在解释论上需要协调；复代理的前提条件过于严格，需要扩张解释；无权代 理人的责任需要进行类型划分；表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定方法尚无定 论，等等。 关键词　显名原则　复代理　无权代理　表见代理 《民法总则》第七章“代理”的规定是对《民法通则》《合同法》以及相关司法解释的整合与完善， 相较于之前的立法，无论是在文字表述，还是在规范内容上都有了长足的进步，但是仍然存在诸多不 足需要在解释论上予以补充。 一、文字表述上的进步 《民法总则》的编纂对文字表述的统一和精确特别注意，直至在全国人民代表大会最后审议《民 法总则（草案）》时，仍然对若干文字表述进行了修订。在“代理”部分，文字表述上的进步主要表现在 *　方新军，苏州大学王健法学院教授。本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂技术问题研究”（项目号 14AZD143）的阶段 性研究成果。 35 　方新军　《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足 以下九个方面。 第一，《民法总则》第 161 条是对《民法通则》第 63 条的改造。其中第 161 条第 1 款用“民事主 体”替换了原先“公民、法人”的列举性表述；第 2 款中增加了“或者民事法律行为的性质”的表述。《民 法总则（草案）》（征求意见稿 2016 年 5 月 20 日修改稿）用“自然人、法人和非法人组织”替换了“公民、 法人”的表述，同时在代理范围的限制中已经出现“或者民事法律行为的性质”的表述。《民法总则（草 案）》（一审稿）和《民法总则（草案）》（征求意见稿 2016 年 5 月 20 日修改稿）保持一致，《民法总则（草 案）》（二审稿）用“民事主体”替换“自然人、法人和非法人组织”的表述。《民法总则（草案）》（三审稿） 未做任何改动，《民法总则》的最终条文和《民法总则（草案）》（二审稿）的条文完全一致。从“公民、 法人”到“自然人、法人和非法人组织”，再到“民事主体”的表述替换是一种立法技术的进步。首先，“公 民”是公法上的概念，私法上应该运用“自然人”的表述；其次，《民法总则》第 2 条已经将“民事主体” 列举为“自然人、法人和非法人组织”，在随后的条文中没有重复列举的必要。 第 2 款增加“或者民事法律行为的性质”的表述构成一个兜底性的规定，在法律没有明确规定， 当事人又没有特别约定的情况下，法官可以通过对该项规定的解释将某些法律行为排除在代理事项 的范围之外。该项增加使得第 161 条第 2 款的规定在逻辑上具有周延性，同时也给法官留下了一定 的解释空间。 第二，《民法总则》第 162 条是对《民法通则》第 63 条第 2 款的改造，将“被代理人对代理人的代 理行为，承担民事责任”修改为“对被代理人发生效力”。因为代理人的行为有可能给被代理人带来 权利，也可能带来义务，只有在义务不履行时才可能产生责任问题。尽管在民法中可能存在没有义务 的责任，但是将被代理人对代理人的行为仅仅限定为承担民事责任，明显不当。法律