2013建设工程项目法律风险防范42p.ppt

* 九、挂靠、转包、违法发包、分包的法律风险防范 北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山 4、挂靠 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市［2014］118号） 第十一条　存在 下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （八）法律法规规定的其他挂靠行为。 * 九、挂靠、转包、违法发包、分包的法律风险防范 北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山 4、挂靠 原建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》之附件《关于若干违法违规行为的判定》 挂靠判定条件是： （一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、收益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证； （二）有无统一的财务管理，不能以“承包“等名义搞变相的独立核算； （三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。 法律责任： 对单位：责令改正、罚款、没收违法所得、暂停项目执行或暂停资金拨付、降低资质、停业整顿、吊销资质证书等。 对个人：行政处分、罚款、不予注册等。 * 十、暂停施工的法律风险防范 北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山 案例：南通某商业广场案、江苏盱眙案 案例：陕西某综合楼项目案 2013版建设工程施工合同（示范文本）的规定 1、暂停施工情形：发包人原因（7.8.1）、承包人原因（7.8.2）、监理人认为必要，并经发包人批准（7.8.3）、紧急情况需暂停施工（7.8.4）。 2、复工前，确定复工条件、暂停施工的损失(7.8.5)。 3、暂停施工持续56天以上，承包人可提出复工通知（承包人原因停工或不可抗力原因停工除外）； 4、暂停施工持续84天以上，承包人有权提出价格调整或解除合同（7.8.6）。 5、工程照管、采取措施，确保质量、安全，避免损失扩大（7.8.7、7.8.8）。 6、如何确定损失、顺延工期？（按第19条索赔约定办理） * 十一、合同解除的法律风险防范 北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山 1、已完工部分的价款 总价合同如何确定完工部分的价款？ 北京高院意见（2012）第13条，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定。 江苏高院意见（2009）：1、根据实际完成的工程量，以建设行政主管部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；2、按比例折算。 山东高院意见（2011）：1、固定单价，计算出工程量乘以单价；2、固定总价，按比例折算。 重庆高院意见（2007）：工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。 建设工程项目 法律风险防范 * 1.1 漏项、缺项、工程量清单不准确的风险 案例：上海某国际学校案 “乙方在收到发包方正式图纸后20天内提出变更清单，经造价公司审核，双方确认后调整合同总价款；逾期视为放弃。” 1.2 暂估价项目报价的风险 暂估价项目依法必须招投标的，可由承包人招标，承包人和发包人共同招标，其他招标方式。 2013版《建设工程工程量清单计价规范》 2013版《建设工程施工合同（示范文本）》 案例：江西南昌案 经招投标，确定总承包人