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关于食药处罚行政案件的几点思考 　　【摘 要】 本文以马德慧诉沂源县食品药品监督管理局食药行政处罚案为例，探讨了此案件的相关审理实务问题：关于行政扣押与行政处罚的一并起诉;关于本案行政扣押行为的合法性审查，在程序方面违法了法律规定;行政强制行为对行政处罚行为的影响，应以该财产折抵行政处罚中确定的原告需履行之财产义务;原告违法行为法律性质的具体认定，应将其行为定性为经营假药行为. 【关键词】 行政扣押;行政处罚;假药;假保健品 一、据以讨论的案例 食药处罚行政案件为食品药品监督管理局在执行法律过程中因行使行政处罚权给当事人的权利和义务造成影响并引发当事人起诉所致。原告马德慧于2012年1月5日领取了个体工商户营业执照。经营范围为常温保存预包装保健食品销售，保健器材（医疗用除外）零售。原告自2012年9月份至2013年5月份，从郑州天一健康产品开发公司购进诺利牌西洋参山药芪梅胶囊用于销售。产品标示生产厂家“哈尔滨众生汉方保健食品有限公司”，监制单位“郑州天一健康产品开发公司”，批准文号“卫食健字〔2000〕第0724号”。该产品的宣传报纸上宣传福糖安“采用绿色平衡疗法，可以清血毒，提高胰岛素的灵敏度，控制血糖，预防糖尿病并发症”。原告还通过QQ邮箱取得了产品PPT课件。原告主要将该产品销售给糖尿病患者，把宣传报纸拿给顾客看，把课件内容讲给客户听。其直接向客户宣传：福糖安可以控制血糖和糖尿病并发症，批号是保健食品，但这是降血糖的药物，是纯中药，只服用福糖安就行，不用服用其它药物 2013年3月29日，郑州市食品药品监督管理局认定福糖安假冒批准文号，属于假冒保健食品。2013年4月3日郑州市食品药品监督管理局又做出补充说明，认为福糖安的宣传页中“控制血糖，预防糖尿病并发症”的用语具有“功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效”的宣传，属于冒充药品，认定福糖安为假药。同时认定福糖安中检测出了盐酸吡格列酮西药成分，而盐酸吡格列酮属于治疗二型糖尿病的处方药 2013年6月，沂源县公安局以涉嫌销售假药对原告进行审查。原告在接受公安机关讯问时称“根据客户的反映曾怀疑福糖安里有西药成分，曾联系上家销售方询问，得到的答复是只含中药成分，但没有消除怀疑”。 同时还称“销售福糖安共收入三万多元，利润二万元左右”。公安机关扣押了原告的涉案药品五盒，扣押了原告的违法所得四万元。2014年10月20日沂源县公安局以不属于公安机关管辖为由，将案件移送被告沂源县食品药品监督管理局管辖，并将涉案药品五盒、违法所得四万元一并移送 接受案件移送后，被告沂源县食品药品监督管理局于2014年10月21日立案。在接受被告的调查中，原告称“收入三万多元包含欠款，实际到手现金17000元，销售货值为160盒×168元=26880元”。被告于2014年11月17日依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条的规定，对原告做出如下处罚：一、没收违法所得17000元;二、并处违法销售药品货值金额二倍罚款53760元。被告对公安机关一并移送的涉案药品五盒和违法所得四万元接收后一直未作处理 案件审理中，原告以与被告已经通过案外协商解决了行政争议为由，于2015年4月6日撤回了起诉 二、相关问题的探讨 本案为典型食药处罚行政案例，其中涉及的法律问题主要有四：一是法院应如何处理原告对行政扣押与行政处罚行为的一并起诉;二是被告对公安机关移送的药品及违法所得施行的扣押是否合法;三是本案行政强制行为的合法性是否影响行政处罚行为的合法性;四是如何认定原告违法行为，即其行为属销售假保健品还是销售假药 1、关于行政扣押与行政处罚的一并起诉 “同一当事人对同一行政机关就同一事实所做的几个行政行为不服的，可以一并起诉，也可以分别起诉”。[1]本案，原告在提起行政处罚之诉的同时也就被告做出的扣押行为提起了行政强制措施诉讼。此为针对同一行政机关就同一事实所做两个行政行为的诉讼，可一并起诉，亦可分别起诉。不过，为方便案件事实的查清、节约司法资源（如法院立案、送达与文书写作等方面的工作可减半）以及减轻当事人的讼累（如减少当事人的出庭次数等），合并审理比较适宜 具体而言，本案应先审查行政扣押行为的合法性，而后就行政处罚决定进行审查，最后在同一裁判文书中分别对二者的合法性做出裁判 2、关于本案行政扣押行为的合法性审查 行政机关实施行政扣押行为需有相应的法定职权。根据我国《行政强制法》与《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，[2]药品监督管理部门履行产品安全监督管理职责时享有查封、扣押不符合法定要求的产品及用于违法生产的工具、设备的权力，故本案被告做出的扣押行为在职权法定方面符合法律的要求 本案被告接收公安机关移送的案件和随案