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论境内自然人持股合资企业之合法性 ——以改制上市为目的 朱亚元 [摘? 要] 随着外商投资股份有限公司在中国资本市场的多家上市，最近几年中外合资企业的改制上市可谓热潮涌动。其中频频出现了境内自然人作为合资企业股东（比如新设合资企业、境内自然人受让原合资企业的中方或者外方股份等形式）且已经合资公司审批机关审查批准的情况。但是根据通常的理解，境内自然人是不能作为中外合资企业的中方的合营者。法律的规定与现实的做法似乎有矛盾之处，本文将对现实中普遍存在的这一问题进行探讨。 [关键词] 中外合资企业 自然人持股 举办 外资并购 ? 一、问题的成因 2000年2月20日浙江省工商行政管理局发布《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若于意见》，其中的第二十五规定：允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业。 2007年7月6日湖北省工商行政管理局发布《突破性做好市场主体准入工作促进市场主体又好又快发展的决定》，　其中的第十一规定：放宽外商投资企业股东资格条件。经审批机关批准，允许中国公民、个体工商户、个人独资企业、合伙企业作为外商投资企业的股东。 此外根据本人的了解，广东、宁波等地都先后出台了类似的规定。 国家工商行政管理局已经在江苏省昆山市进行了试点，凡在昆山市登记的中外合资企业将允许中国境内个人成为中国投资者。 正是在这样的政策背景下，很多合资项目中境内自然人持股都获得了合资企业审批机关的批准，也办理了工商登记。 按照对目前法律和规范性文件的通常理解，我们一般认为，境内自然人成为合资企业的股东是存在法律障碍的。 同时，根据本人对目前已经发行上市的项目的汇总核查，尚未发现发行审核管理部门对这一部门的明确倾向性意见。 对于境内自然人持股合资企业的现象，在合资企业改制上市的过程中是否需要解决，就成为一个较为普遍的问题。 二、对法律的解析： 解析一，法律没有明文禁止境内自然人持股，而是法律所规定的中方合资主体中不包括境内自然人。 解析二，法律只规定设立合资企业的主体，并没有对设立后的合资企业是否允许境内自然人持股作出规定。 　　根据我国《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的规定，合资企业的国内投资者只能是中国的企业或者其他经济组织，而不包括中国的自然人，相对应的外国投资者则包括企业、其他经济组织或者个人 　　《宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。” 　　《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。” 　　《中外合作经营企业法》第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业，特制定本法。” 显然，作为根本大法的宪法本身并没有明确将境内自然人作为中外经济合作的主体，因此，合资企业法、合作企业法也相应采用基本类似的表述。但是从文义分析，中国法律并不是明文禁止境内自然人持股，而是合资企业的主体列举中不包括自然人，由此引出通常概念上的禁止境内自然人在合资企业持股的问题。 同时我们应该注意到，合资企业法、合作企业法都采用了“共同举办”的措词，“举办”的文义在上述法律中应该被理解为“设立”。也就是说，法律只规定了设立合资企业的主体，并没有对设立后的合资企业是否允许境内自然人持股作出具体规定，比如境内自然人受让原合资企业的中方或者外方股份、境内自然人认购原合资企业的增资等。对法律规定的如此理解也确实或多或少地影响着合资企业审批机关的审批理念。 三、规范性文件的导向： 明确外资并购中境内自让人可以成为合资企业股东 随着外资并购成为外国投资者境内投资的一种主要形式，合资企业审批机关逐步放开了境内自然人与外国投资者的合资限制。 对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2002年12月30日颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。 2006年8月8日，商务部、国务院国