浮动抵押存在的风险及原因.docVIP

　浮动抵押存在的风险及原因　　　　一、 风险　　　　（一）主体风险。　　1、 主体风险主要是因为《物权法》规定的主体范围过宽，包括所有类型的企业、个体户和农业生产经营者。个体工商户和农业生产经营者由于没有强制的最低资本限度和资本固定规定，其风险自不待言。而就算是公司法上的企业法人，由于我国公司法的登记制度不甚健全，资本控制有待完善，虚假出资和抽逃出资的情况十分普遍。正是由于我国目前对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生。　　2、 从操作上来讲，企业和个体工商户可以在工商管理部门登记，但农业生产经营者的登记部门现在没有明确规定，从实践中来讲也无法确定。　　　　（二）抵押标的风险。浮动抵押最大的特点在于其抵押标的在设定抵押之时是不确定的。浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。这是浮动抵押风险的根本所在。　　1、 在设定抵押时，抵押的标的无法确定，那么抵押物的价值以及所担保的债权的价值范围都难以确定。在贷款的情形中，银行只能估计设定浮动抵押财产的价值，来确定发放贷款的额度，但是，没有专业的评估，差距很可能非常大。如果过分高估，那么从一开始，债权就存在了风险。而就算在设定浮动抵押之时，抵押财产的价值大于抵押担保的债权，但由于此时抵押财产的价值只有借鉴比较的功能，最后实行抵押权之时抵押财产的价值能否一直保持，能否不贬值是根本无法控制的。　　2、 浮动抵押的不确定性还在于，浮动抵押的前期登记，仅有证明抵押合同的效力，而不具有普通抵押权的固定效力。具体来说就是，在浮动抵押登记后，抵押财产依然可以被抵押人处分，到最后实行抵押权之时，到底还有多少财产可以做为抵押财产受偿是无法预见，更是无法控制的。　　3、 在浮动抵押期间，抵押人合法处分抵押财产应当在合理的生产经营活动范围内，但是，所谓合理的生产经营活动应该如何界定？法律没有规定，在实践中可能只有通过法院审查后确定，但是，由法院审查也只能做到事后审查，而事后审查有不可避免的缺陷：　　（1）、事后审查取证困难，不可能完全无误的审查出抵押人恶意处分抵押财产的事实；　　（2）、事后审查即便可以确定抵押人恶意处分抵押财产，但若抵押人无力承担赔偿责任，那么抵押权人的利益必定受损且无法弥补。　　4、在正常的经营范围内，抵押人对抵押财产可自由处分，不受抵押权人干涉，也不对因自身管理经营失误而产生的损失向抵押权人负责。也就是说，在浮动抵押期间，抵押权人是完全被动的，对抵押财产的监管基本上完全缺失。若抵押人因经营不善、投资失误而导致破产，则抵押权人的抵押权能实现多少，实在值得担心。　　5、《物权法》规定的设定浮动抵押权的财产范围仅限于机器设备、原材料、半成品和产品等动产，而把土地使用权、房产和知识产权等价值较大且较容易监管固定的财产排除在外，致使抵押人的担保能力变弱。　　　　（三）抵押权实现风险。由于浮动抵押固有的特征，在抵押权实现之时，也不可避免存在以下风险。　　1、 浮动抵押权效力顺位之风险。　　（1）、浮动抵押权的效力弱于一般担保物权。就算浮动抵押设定在先，但由于设定之时并未对抵押财产进行固定，无法产生一般担保物权之优先效力。在浮动抵押设定后，无法排除其他担保物权之设立，而在浮动抵押转化为固定抵押之前，其他担保物权均优先于浮动抵押权受清偿。　　（2）、浮动抵押权在固定以后，从性质上讲是一种动产抵押权，依担保物权的效力顺位，依然不能优先于留置权和善意第三人的质权受偿。　　2、 破产清算之风险。由于浮动抵押是以企业全部的设备以及原材料、半成品、产品作为抵押物的，那么在抵押权人开始实行抵押权时，企业很可能进行破产清算。以清算后财产优先实现抵押权。此时，浮动抵押权已经转化为固定的抵押权，但仍不能优先于法定的其他债权，例如职工安置费用等。　　3、 抵押财产数量和价值固定之风险。浮动抵押权实行之时，由抵押权人向法院申请，由法院来实现抵押权。但由于此前抵押物处于权利人和法院无监管的状态下，在抵押权实行之时，难以将现有的全部设定浮动抵押的财产全部予以固定。　　　　二、动产浮动抵押制度的不足，是产生风险的主要原因。　　　　１．浮动抵押制度的先天性不足。一是浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定，这就给预测抵押物的价值，确定贷款额度带来困难。二是在浮动抵押设定后，抵押人仍可自由处分抵押物，流出抵押人的财产即自动退出抵押物的范围。这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感，而且也对债权人债权的实现构成威胁。　　　　２．我国动产浮动抵