对违反法定程序的司法审查.PDFVIP

对 违 反 法 定 程 序 的 司 法 审 查 — — 以最高人民法院公布的典型案件(1985--2008)为例 章 剑 生 内容提要：学理上 ，对 “法定程序”之解释有 “法律 、法规规定说”、 “法律 、法规和规 章规定说”、“法律 、法规 、规章和宪法规定说”和 “重要程序说”等四种学说 ，对违反 法定程序之行政行为的法律效果，也存在着上 “无效说”、 “撤销说”和 “区别说”等三 种观点。最高人民法院公报上公布的有关违反法定程序的典型案件 中，判决理 由及判决 主文与行政诉讼法的规定和学理解释之间存在着较大的差异。结合学理和 司法实践，可 以认为：法律、法规和规章规 定的程序为 “法定程序”；在 没有 “法定程序”情形时， 法院可以引入正 当程序辅助判断之 。认定行政行为违反法定程序之后 ，法院应 当主要考 虑 “是否损害行政相对人 实体法上的合法权益”之 因素 ，区分不 同情形分别作 出撤销判 决、确认判决和驳回诉讼请求判决。 关键词：法定程序 正当程序 行政诉讼 1989年行政诉讼法将具体行政行为 “违反法定程序 ”列为法 院作 出撤销判决的法定理 由之 一 ， 对于具有浓厚法律实用主义传统的中国来说 ，它的法治意义非同小可。在同年 1O月份全 国 人大常委会通过的集会游行示威法中，行政行为说明理 由制度获得 了立法确认 ，可 以看作是现代 行政程序的法律价值再次获得法律认可的标志。[1]1996年行政处罚法第 3条 明确规定 ，违反法 定程序的行政处罚决定无效 ，它确立的行政处罚听证制度更 引人注 目。1999年行政复议法将行 政复议条例规定撤销被 申请的具体行政行为情形之一的 “违反法定程序，影响申请人合法权益”， 改为被 申请的具体行政行为只要 “违反法定程序”，复议机关就可 以作出撤销或者确认违法的复 议决定 。这种立法上的变化似乎可 以解读为认识上对 “法定程序”所发生 的一次质变 。2004年 国务院在 《全面推进依法行政实施纲要》中，将 “程序正当”作为依法行政的基本要求之一 ，进 一 步抬高了 “行政程序”在依法行政 中的地位 。 就现行有效的法律 、法规和规章而言，对于行政行为的程序性规范密度并不低 ，行政行为违 反法定程序的法律后果在法律规范上也是相当明确的。但是 ，在实务中行政行为违反法定程序是 * 浙江大学光华法学 院教授 。 [1] 《中华人民共和圈集会游行示威法》第 9条规定 ： “主管机关接到集会 、游行 、示威 申请书后 ，应 当在 申请举行 日期 的二 日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人 。不许可的，应 当说 明理 由。逾期不通知的，视为许可。” · 15O · 对违反法定程序 的司法审查 不是当然产生这样的法律后果呢?笔者认为答案是否定的。即使是在行政法学理论上 ，我们也可 以看到这样的迟疑 ：“(1)对法律 、法规和具有法律效力 的规章未作规范的任意性程序，行政机 关则具有一定的 自由裁量权 ，行政机关可以根据实际情形和需要选择其认为最适 当的程序手续。 这种选择只要不违反行政程序的基本原则，即不影响该行为的法律效力。行政相对人如对行政机关 这种 自由选择的程序的异议 ，以此要求法院撤销相应的具体行政行为 ，法院一般不能满足相对人的 要求。(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象，一般不作违反法定程序处理。如具体行政行为缺少次要 证据；能补充的可责令行政机关予以补充 ，不能补充的提出司法建议 。(3)对行政程序混乱 ，违反 法定的、不可改变顺序的，可判决撤销并责令行政机关依正确顺序重新处理。”[2]可见 ，对于行政 行为违反法定程序是否撤销或确认违法 ，学理上也并没有完全接受 当下法律规范上的规定。 违反法定程序之行政行为 ，必须匹配一个 以上 的法律效果 ，以此作为一种驱使行政机关遵守 法定程序的保障性机制 。对于违反实体和程序规定的行政行为在法律效果上是否需要作 区别对 待 ，取决于人们对法律程序价值的认知及其认识的程度高低 。不过 ，一个极其重要 的因素必须纳 入考虑的范围，那就是行政相对人提起行政诉讼的 目的是实体法上权利 的实现，还是程序法上的 权利满足，或者两者兼而有之?若是两者兼而有之 ，则两者发生冲突时又究竟作