如何认定建设工程的实际施工人.docxVIP

如何认定建设工程的实际施工人??1998年10月25日某热电厂与电建二公司签订建设工程施工合同，将某热电厂3号炉扩建工程承包给电建二公司；2000年6月1日某热电厂又与电建二公司签订建设工程施工合同，将某热电厂南郊热力分厂2*29MW热水炉新建工程承包给电建二公司；2001年某发电厂又将部分供热改造工程承包给电建二公司。电建二公司将上述三项工程部分分包给了A市建筑工程公司（以下简称：A公司）。2005年10月，A公司以电建二公司欠其工程款165万元，B公司是涉案工程的发包人（授权某热电厂、某发电厂与电建二公司签订《工程施工承包合同》）且以欠电建二公司工程款为由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受?理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以涉案工程实际施工人名义，将B公司列为第一被告，将电建二公司列为第二被告，某热电厂列为第三被告，某发电厂列为第四被告，诉至呼伦贝尔市中级人民法院，请求四被告给付工程款165万元，给付逾期利息27,526.00元。内蒙古分所主任谭林律师接受B公司、某热电厂、某发电厂的委托，担任其在本案的诉讼代理人。??【审判】???本案经某市中级人民法院一审判决认定：“因本案中涉及建设工程项目不存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定的转包和违法分包的情形，A公司不具有法律意义上实际施工人的法律地位，故某电力公司与A公司主张B公司、某热电厂、某发电厂应对某电力公司给付工程款及利息损失承担连带给付责任，无事实和法律依据。”???A公司对一审判决不服，上诉至某省高级人民法院，二审法院经审理，判决认定：“依法维持原判”【评析】根据本案确已存在的客观事实，依法提出A公司将B公司、某热电厂、某发电厂列为本案被告缺乏法律依据的代理观点。???B公司、某热电厂、某发电厂与A公司之间不存在法律上的权利义务关系。因此，依法衡量A公司无权在起诉其债务人电建二公司的诉讼中将B公司、某热电厂和某发电厂列为被告。???针对A公司在起诉书中的观点，代理人发表如下代理意见：?（一）B公司诉称：某热电厂在电建二公司开出的两张共计80万元的原始凭证报销单上签字认可，证明某热电厂承认欠电建二公司80万元，且该原始凭证报销单上写明领款人赵某（赵某系A公司具体承包涉案工程的项目负责人），这证明了某热电厂同意将所欠电建二公司的80万元工程款转给A公司。此笔债权转让后，A公司当然具有了起诉某热电厂及B公司的权利。???代理人认为，某热电厂的原始凭证报销单所附的两份收据，均是由电建二公司出具给某热电厂的，依该两份收据结算的双方为电建二公司和某热电厂，与A公司无关。虽然，原始凭证报销单上显示领款人为赵某，也只能证明赵某代电建二公司领款，收款人仍然是电建二公司，并不能证明该两份收据所记载的款项相对应的债权已转让至A公司。因此A公司依此收据作为债权转移和起诉某热电厂及B公司的依据是不能成立的。???（二）B公司诉称：某热电厂、某发电厂与B公司作为涉案工程的发包人，欠电建二公司工程款；A公司是涉案工程部分工程的实际施工人，且电建二公司欠A公司款，据此根据最高人民法院《解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”列B公司及某热电厂、某发电厂为被告，要求B公司及某热电厂、某发电厂在所欠电建二公司工程款范围内承担责任。???代理人认为，A公司不属于最高人民法院《解释》中的实际施工人，理由如下：???第一，实际施工人是相对于非实际施工人（名义上的施工人）而提出的一个概念，只有存在非实际施工人（名义上的施工人）的情况下，才存在实际施工人，没有非实际施工人（名义上的施工人）的条件下不存在实际施工人的概念。债权是一种严格的相对权，要求只能在特定当事人之间行使。最高人民法院《解释》之所以突破债权相对性的限制，允许债权人向债务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工程施工合同履行过程中存在大量的名义上的施工人与实际施工人不一致的情况，实际施工人履行了名义施工人的义务，但却不能得到名义施工人的权利（尤其是向发包方主张债权的权利），所以才有了现在的《解释》。而本案A公司是合法的分包工程承包人，其实际履行了合同，所以本案并不存在名义上的施工人，A公司不能以实际施工人的身份提出起诉。所以代理人认为，A公司对B公司及B公司下属分支