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代书遗嘱形式要件效力辨析 　　摘 要 中国法律对代书遗嘱采严格形式主义原则，但规定较为笼统。司法实践中在要件的具体形式以及在欠缺形式要件时遗嘱效力等问题争议较大，导致遗嘱办理事项复杂化，对于同一份代书遗嘱持不同观点的人对遗嘱是否有效的断定结果截然不同，理论上的争议导致代书遗嘱认定上的纠纷，严重影响了相关当事人的权益。因此，本文认为需要对代书遗嘱的形式要件以及欠缺形式要件时的法律效力加以明确并详细论述，促进代书遗嘱适用规范化 关键词 代书遗嘱 形式要件 遗嘱效力 作者简介：张蕾，沈阳市司法局律师管理处，主任科员兼任沈阳市律师协会会员事务专门委员会副主任；孙宏林，辽宁元直律师事务所，主任律师 中图分类号：D923.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.133 随着人们生活水平的提高，资产集聚的增加，遗嘱已经成为普通百姓处理、分配自己过世后财产的一种主要手段，而代书遗嘱是遗嘱形式中较为普遍的一种，同时也是产生矛盾较多的一种。代书遗嘱的形式是记录和传递遗嘱内容的载体，其采取严格的形式要件主义，由于当事人甚至有些法律工作者对代书遗嘱法律规定的理解不正确、不透彻，导致在司法实践中出现代书遗嘱由于欠缺代书遗嘱形式要件，而被法院否定其遗嘱效力的情形，故有必要明确其形式要件的意义、形式以及欠缺效力，以规范代书遗嘱设立形式，减少当事人不必要损失，促进社会和谐稳定 一、确立代书遗嘱形式要件的必要性 关于代书遗嘱的构成要件，我国《继承法》第17条有明确的规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由遗嘱人、代书人及其他见证人签名。根据该法律规定可将代书遗嘱形式要件概括为：有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书；有遗嘱人、代书人、其他见证人签名，并注明年、月、日 由此可见，代书遗嘱是一种要式行为，不按照法律规定制定的遗嘱无法律效力。设立代书遗嘱的形式要件从表面上看是对立遗嘱人患病无法书写或文化水平所限等原因不能书写的一种补救措施，从实质上看代书遗嘱的种种严格的形式要件的最终目的是为了确保立遗嘱人的意思表示真实。我国《继承法》中遗嘱尤其是代书遗嘱的形式要件强制规定是历史传统的一种延续，同时也是顺应保证遗嘱人意思表示真实的有力手段，是形式正义和实质正义的统一，真正体现了法律价值 二、明确代书遗嘱的具体形式要件 我国《继承法》第17条规定了代书遗嘱的四个具体形式要件分别为：具备两个以上的见证人；代书人须为见证人之一；遗嘱有落款时间，具体到年、月、日；遗嘱人、见证人、代书人均需签名。但这些形式规定欠缺或不符时是否必然导致该遗嘱的无效，司法实践中甚至在法官断案中，都会存在不同的观点。笔者从实践的角度，谈谈自己对该问题的浅显看法以期对司法实践的处理类似问题起到借鉴的作用，增强司法的统一性 （一）关于遗嘱人确认遗嘱的方式问题 我国《继承法》明确规定了见证人、代书人、遗嘱人确认遗嘱的方式为签名，其中关于见证人、代书人签名的形式在实践中争议不大，而关于遗嘱人是否只能依据签名的形式确认遗嘱争议较大。目前遗嘱人盖印章的形式仅仅是一种拟制的签名形式，很容易被伪造、盗印，故排除其确认形式已无异议，那么是否可以依据民法中无禁止即许可的原则，而扩大解释将遗嘱人的捺手印也纳入确认形式之一呢？对此问题实践中争议较大 一种观点认为，关于代书遗嘱中遗嘱人确认遗嘱的形式除签名外可以做扩大解释将捺印包括在内。理由为： 其一，因为《继承法》关于此规定未明文规定可摁手印，可以民法中无禁止即许可的原则，认可摁手印和签字的相同效力 其二，我国新一代身份证增加指纹信息内容，遗嘱人死后仍然可以凭借身份证上指纹信息鉴定遗嘱上指印的真实性，手印突显人格痕迹，与亲笔签名具有同等的法律效力 其三，强制要求立遗嘱人亲笔签名与现实中许多遗嘱人不会书写，无法完成亲笔签名的情形相抵触，故从实际出发，认可捺手印的代书遗嘱形式 另一种观点认为，应仅限于法律规定的文义解释，只认可遗嘱人签名的确认形式。因为亲笔签名是最具有人格痕迹的证据，亦是代书遗嘱成立、有效的最关键的证据，具有认可遗嘱内容是其真实意思表示，使遗嘱发生效力；确认增减涂改的作用。采取其他方式极易造假，不能最有效的反映遗嘱人的真实意思表示 笔者赞同第二种观点，笔者认为遗嘱人确认遗嘱的方式问题是遗嘱是否成立、有效，是否能客观的反映遗嘱人的真实意思表示，是遗嘱的本体要素，应严格依照法律规定，不允许进行扩大解释。因为签字最能证明遗嘱人的真实意思表示，鉴定真伪也较为容易，故应将遗嘱人的签名作为确认遗嘱的唯一形式。具体理由如下： 第一，法律至上，遵守法律规定，维护法律的权威性。从我国《最高人民法