第5讲基本权利总论要点.ppt

参考文献 论文： *张翔：“基本权利限制问题的思考框架”，载《法学家》2008年第1期，第134-139页。 参考文献 案例： 5.1.4 基本权利的效力与功能 基本权利效力的特点： （1）广泛性：拘束一切国家机关。 （2）具体性：个案中体现和感受基本权利的价值。 （3）现实性：立法基础（控制法律）。 5.1.4 基本权利的效力与功能 任何一项基本权利，都是客观的规范秩序，国家都对其负有保护的义务，此为保护功能。 对于自由权而言，侧重于国家的不干预的义务，此为防御功能。 对于社会权而言，侧重于国家的积极作为的义务，此为给付功能。 5.1.4 基本权利的效力与功能 基本权利效力的体现： （1）约束立法。 （2）约束行政。 （3）约束司法。 5.2 限制基本权利的思考框架 5.2.1 基本权利限制的界限 5.2.2 基本权利的构成 5.2.3 基本权利的限制 5.2.4 基本权利限制的违宪阻却事由 5.2.5 审查强度的差异 5.2.1 基本权利限制的界限 限制基本权利，是指确定基本权利的范围，使之不得超过一定的限度，超过限度则构成权利的滥用。 5.2.1 基本权利限制的界限 限制基本权利的依据，是宪法第51条。 基本权利行使的界限，就是国家利益、社会和集体的利益以及他人的合法权益。 但是判断基本权利的冲突，是需要具体的审查技术的。 5.2.1 基本权利限制的界限 审查限制基本权利的问题，可以按照下列步骤进行： 1、基本权利是什么？ 2、它被限制了吗？ 3、这一限制符合宪法吗？ 5.2.2 基本权利的构成 基本权利的构成，也可以称作基本权利的保障范围，也就是哪些事项属于基本权利的保障事项，以及哪些人构成基本权利的权利主体。 5.2.3 基本权利的限制 所谓基本权利的限制，是指国家的行为是否侵害了基本权利的内涵。 传统上对国家行为是否限制了基本权利有判断标准，现代出于保障人权的价值，对传统标准进行了“结果取向”的修正。 5.2.3 基本权利的限制 传统判断基本权利受到限制的标准： （1）国家是故意限制基本权利的； （2）国家行为与基本权利被限制的后果之间存在直接因果关系； （3）国家行为是以具有法律效果的形式作出的； （4）国家行为以强制力为保障。 5.2.3 基本权利的限制 “结果取向”的判断标准： 只要基本权利的内涵受到国家行为的客观不利的影响，那么就构成对该基本权利的限制。 5.2.4 基本权利限制的违宪阻却事由 一个国家行为对基本权利的内涵产生了不利的影响，这一限制并非一定是过度的，只要具有“违宪阻却事由”，仍是合宪的。 一般而言的“违宪阻却事由”包括： （1）形式上符合法律保留； （2）实质上符合比例原则。 法律保留 法律保留，即特定事项只能由法律规定，如果没有法律规定，其他规范性文件不得做出规定。 它的法律依据，是《立法法》第8、9条。 法律保留 绝对法律保留：《立法法》第9条所列举的事项，仅有法律才能予以限制，非法律不得限制，是为绝对保留。 相对法律保留：《立法法》第8条规定的、除第9条之外的事项，原则上应由法律规定，但是也允许授权立法。 法律保留 法律保留是对限制基本权利所做的独立的形式审查，如果一项限制不具有法律依据，那么从法律保留上来看，该项限制就是违宪的——哪怕它在实质上符合比例原则。 讨论 下列是否符合我国的法律保留？ （1）国务院以条例（法规）征税。 （2）刑法规定死刑。 （3）城管部门根据省政府的命令强拆张某的房屋。 （4）刑法授权省人大制定各省的刑法实施细则。 比例原则 目的性审查： （1）限制人权的法律是为了一个正当的目的。 比例原则 必要性审查： （2）所采取的手段，与实现正当的目的，具有适当的关联。 （3）在多种可用以实现目标的手段中，选择对相对人限制最为温和的方式，以此证明手段具有必要性。 比例原则 狭义比例原则： （4）所欲实现的公共利益，不得小于相对人受法律限制而损失的利益。 讨论 一架50人的客机被5名恐怖分子劫持，正在飞向某国首都，国防部担心发生撞击事件，决定依据国会制定的《航空安全法》的规定击落飞机。 这是一个很有争议的问题，大家可以各抒己见。 5.2.5 审查强度的差异 不同的基本权利，所受保护的强度是不同的。美国斯通大法官在著名的“注释四”中提到了这一问题。 在注释四的基础上，美国宪法实践发展出了三种基本权利审查标准。 5.2.5 审查强度的差异 严格审查标准（strict scrutiny）：最严格的标准，一般适用于宪法明确保护的基本权利（如投票权）或者法院认为足够“基本”的权利（如迁徙权、隐私权）。 5.2.5 审查强度的差异 严格审查的步骤： （1）紧迫的公共利益； （2）严格裁剪； （3）最小侵害。 该标准一般会使被审查的法律被宣布违